裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第5773號刑事判決
裁判日期：民國113年04月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5773號上訴人即被告 沈志文 指定辯護人本院公設辯護人 唐禎琪 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第323號，中華民國112年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第53094號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收其附表編號5新臺幣貳萬參仟元部分撤銷。
理由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告沈志文提起上訴，於本院明示僅就原審判決關於沒收其附表（下稱附表）編號5新臺幣（下同）2萬3,000元部分提起上訴之旨（見本院卷第60、148頁），依前述說明，本院審理範圍係以原判決認定之犯罪事實為基礎，審查原審判決關於上開沒收部分之諭知是否妥適，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、沒收（即附表編號1、3、4沒收）部分，非本院審判範圍，均引用原判決書之記載。（如附件）
二、撤銷改判之理由：原審因認被告就共同販賣本案手槍及子彈而朋分犯罪所得2萬3,000元之事證明確，因而依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收附表編號5所示之扣案現金，固非無見。惟查，共犯 林貞智 雖於警詢供稱： 楊東憲 拿到槍枝後算錢原本要給我，我遲疑了一下，隨後沈志文就把錢整個拿走了，我見整個交易完成後要下車離開，我請沈志文一起下車，下車後他交給我3萬元，又另外多給我2,000元要給我女朋友吃紅，我跟沈志文當時都有各自數他給我的錢等語（原審卷第142頁），惟依臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第五隊蒐證照片，顯示證人楊東憲於111年10月13日18時59分交付6萬5,000元予被告，被告與共犯林貞智於同日19時離開證人楊東憲車輛，被告於同日19時1分返回證人楊東憲車內，警方於同日19時5分於新北市○○區○○路○段0號前查緝被告，有警方蒐證照片足參(偵卷第20至21頁)，足認被告、共犯林貞智與楊東憲交易槍、彈過程中，經警方全程監控蒐證，被告與共犯林貞智一同下車後，被告於1分鐘後即返回證人楊東憲車內，共犯林貞智指證在此短暫緊密之時間，其與被告共同商討分配贓款、再先後清點3萬元、2,000元交付共犯林貞智等節，與一般生活經驗法則有違。再者，共犯林貞智所述倘非子虛，被告持有之犯罪所得應為3萬3,000元（65,000-32,000元=33,000元），與警方查扣之2萬3,000元有間，被告及共犯林貞智既全程在警方監控下，衡情足認被告為警查獲前應無可能有將藏匿犯罪所得，益證共犯林貞智所述上情與客觀事實不符，林貞智是否係為保有自己之犯罪所得，而為不實之陳述，實有可疑。依罪疑惟輕，利於被告之原則，自不得認定被告所持為警扣得之2萬3,000元為被告自楊東憲處取得價金後，與共犯林貞智分配之犯罪所得。原審衹依憑共犯告林貞智上開有瑕疵之供述，逕認扣案如附表編號5所示之2萬3,000元係被告因本案出售槍、彈所分得之犯罪所得，而諭知宣告沒收，自有違誤。被告提起上訴，主張扣案之附表編號5（即2萬3,000元）為其工作所得，為有理由，自應由本院就此部分之沒收予以撤銷。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。
中華民國113年4月25日
刑事第七庭審判長法官吳秋宏
法官邱筱涵法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許芸蓁中華民國113年4月25日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第323號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告沈志文
選任辯護人財團法人法律扶助基金會馬健繻律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第53094號），及移送併辦（112年度偵字第215號），本院判決如下：
主文沈志文共同犯非法販賣手槍未遂罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、編號三至編號五所示之物均沒收之。
事實
一、緣沈志文於民國111年10月13日1時許搭乘白牌計程車即楊東憲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車1輛，沈志文談及自己甫因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件羈押經釋放出所，楊東憲表示友人有意購買槍彈，沈志文稱可出售槍彈但也要先聯繫友人確認等語，並留下LINE通訊軟體連絡方式。俟沈志文於同日6時許，至臺北市○○區○○○路0段000號附近友人林貞智住處告知林貞智（涉犯非法販賣手槍未遂罪嫌經檢察官於辯論終結後追加起訴，另行審結）此事，詎沈志文、林貞智均明知具有殺傷力之手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，不得非法販賣、持有，竟基於共同販賣手槍、子彈之犯意聯絡，由沈志文於同日13時許，持用如附表編號4所示之手機1支透過LINE通訊軟體傳送林貞智所提供手槍照片給楊東憲，磋商議價談好新臺幣（下同）6萬5000元現金交易具有殺傷力非制式手槍1枝、子彈5顆，洽定於同日18時許在新北市○○區○○路000號2樓沈志文住處碰面，著手於販賣槍彈具有必要關聯性之行為。詎楊東憲於同日16時14分許，至臺北市政府警察局刑事警察大隊告發沈志文等人販賣槍彈犯行，乃在警方控制下，楊東憲於約定時地與沈志文碰面，再由楊東憲駕車搭載沈志文至新北市○○區○○路000號前，沈志文下車向林貞智取得如附表編號1、2所示之具殺傷力非制式手槍1枝與子彈2顆、不具殺傷力之子彈3顆，林貞智另將該槍搭配如附表編號3所示撞針1支交給沈志文，以避免果真遭查緝經認定該槍具有殺傷力，2人同返楊東憲車內，由沈志文交付前揭槍彈與撞針給楊東憲並收取6萬5000元後，2人即行下車，沈志文朋分4萬2000元給林貞智，林貞智先行離去，沈志文自己分得2萬3000元仍續搭乘楊東憲駕駛之白牌計程車返家途中。經楊東憲於同日19時5分許停靠新北市○○區○○路0段0號前，為警攔查逮捕沈志文執行附帶搜索扣得如附表所示之物。因此在警方控制下所為槍彈交易，無法實際完成而未遂。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力（本院卷第115頁），當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告沈志文訴訟上程序權均已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。
二、前開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院訊問時、行準備程序時、審理時坦承不諱（偵卷第9頁至第14頁、第27頁至第29頁、第127頁至第133頁、第149頁至第151頁、本院卷第113頁至第117頁、第171頁至第177頁），核與證人楊東憲於警詢時證述情節相符（偵卷第45頁至第46頁、第47頁至第49頁），並有證人楊東憲與被告使用LINE通訊軟體對話紀錄截圖10張、證人楊東憲車裝監視錄影器翻拍畫面截圖22張、證人楊東憲安裝密錄器譯文1份、被告與暱稱「萬國偵智」之人使用LINE對通訊軟體話紀錄截圖11張、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片2張、臺北市政府警察局槍枝性能檢測報告表1份、扣案如附表編號1、2、4所示槍彈與手機照片各2張在卷可稽（偵卷第15頁至第16頁、第17頁至第21頁、第23頁至第25頁、第35頁至第37頁、第55頁至第57頁、第58頁、第61頁、第67頁至第74頁、第161頁、第169頁、第177頁），復有如附表所示之物扣案可憑，扣案如附表編號1至3所示之槍彈與撞針經送鑑定如「鑑定結果」欄所示之事實，有內政部警政署刑事警察局111年11月3日刑鑑字第1118007034號鑑定書1份在卷可證（偵卷第187頁至第192頁）。故具有殺傷力之子彈數量應為2顆，檢察官起訴書載「子彈5顆」已據到庭實行公訴檢察官於本院行準備程序時以言詞表示補充其中具有殺傷力之子彈為2顆（本院卷第114頁）。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於警詢時至本院審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前述自白之犯罪事實確屬真實。從而，自得依被告前述自白及各該補強證據，認定其確實於前開時、地共同非法販賣具有殺傷力之手槍與子彈未遂之犯行。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用㈠本件起於被告與林貞智原即有販賣槍彈之意，並非因遭司法
警察設計誘陷唆使始萌生販賣槍彈犯意，其等共同為遂行販賣槍彈計畫，著手於販賣槍彈之犯行，惟遭無購買槍彈真意之證人楊東憲告發，而在警方控制下所為槍彈交易無法實際完成而未得逞，故核其等所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項之非法販賣手槍未遂罪、同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。起訴書漏載非法販賣子彈「未遂」罪已據到庭實行公訴檢察官於本院行準備程序時以言詞表示補充（本院卷第114頁）。
㈡按非法持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，
至持有行為終了時，均論為一罪。且非法持有槍枝、子彈等違禁物，是侵害社會法益。如持有之客體種類相同（如數枝槍枝、數顆子彈），仍為實質上一罪（最高法院107年度台上字第2796號、103年度台上字第602號判決要旨參照）。是被告與林貞智共同為遂行販賣槍彈計畫，取得持有複數之子彈，因所持有之客體種類相同，應認所犯非法販賣子彈未遂罪為一罪。又持有具有殺傷力之手槍與子彈之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢就所犯前揭罪名，被告與林貞智有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條之規定，為共同正犯。
㈣被告為遂行販賣槍彈計畫，同時販賣具有殺傷力之手槍、子
彈，而以1個非法販賣槍彈行為，觸犯前開2罪名，應屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之非法販賣手槍未遂罪處斷。
㈤刑罰減輕部分
1.被告之行為僅止未遂，尚未對社會造成實際之危害，即適時為警查獲，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
2.按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所稱：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑之規定。旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈藥、刀械之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安。其中所謂「查獲」係指其前手之被查獲與犯人之自白及供述來源間，在客觀上具有相當因果關係者而言（最高法院110年度台上字第359號判決要旨參照）。本案經證人楊東憲告發被告等人販賣槍彈犯行，為警逮捕被告附帶搜索扣得如附表編號4所示之手機1支，僅知被告使用LINE通訊軟體與暱稱「萬國偵智」之人聯繫提供手槍照片及洽定碰面，依證人楊東憲車裝監視錄影器翻拍畫面尚無從確認共犯其人，係據被告供述暱稱「萬國偵智」之人即林貞智與其碰面取槍面交朋分之內容，始悉其槍彈來源為林貞智因而查獲，此有調查筆錄2份在卷可稽（偵卷第9頁至第14頁、第27頁至第29頁），及前揭被告與暱稱「萬國偵智」之人使用LINE通訊軟體對話紀錄截圖11張、證人楊東憲車裝監視錄影器翻拍畫面截圖22張在卷可參，並有臺北市政府警察局刑事警察大隊112年5月26日北市警刑大五字第1123005310號函附資料1份在卷可考（本院卷第123頁至第157頁），足認林貞智之被查獲與被告之供述來源，具有相當因果關係，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
3.按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行生效之刑法第59條規定，修法理由特別闡明：「按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，須犯罪有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑猶嫌過重，始有其適用。雖以辯護人為被告主張本案槍彈是林貞智所有，被告因經濟壓力，曾受 林偵智 資助，才協助磋商槍彈交易，未有遭他人從事不法情事，對社會未造成危害，若仍論以法定最低刑度，有情輕法重之情事，請求適用刑法第59條酌量減輕其刑。然查具有殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可，均不得擅自販賣、持有，以維社會大眾安全，被告甫因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件羈押經釋放出所，即與林貞智共同著手販賣槍彈給不熟識之白牌計程車司機即證人楊東憲以牟利，顯然未從中獲得深刻之警惕，依其犯罪之動機、目的，難謂犯罪之情狀顯可憫恕，其等著手出售之手槍雖僅1枝，惟槍、彈搭配使用，具有潛在之危險性甚明，流入市面或他人之手，危害社會治安情節不輕，幸為警及時發覺查獲，未將槍彈供作其他犯罪之用，是在客觀上顯無引起一般同情之事由存在，此外，亦無其犯罪係出於特殊之原因與環境等情，要難認有何前揭依法減刑並遞減之後，仍嫌過重之情形，再無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
㈥爰審酌被告明知列管槍彈對社會秩序及人民生命財產安全構
成嚴重潛在威脅，竟漠視國家法令禁制，非法販賣、持有具有殺傷力之手槍、子彈，已對社會治安及他人生命、身體、自由等安全構成潛在威脅，其與林貞智共同為遂行販賣槍彈計畫，由其與證人楊東憲磋商議價談好交易槍彈內容，並面交槍彈與撞針，支配地位甚高，兼衡其犯罪之動機、目的，槍彈數量並不多，幸為警及時發覺查獲，未將槍彈供作其他犯罪之用，其於警詢時至本院審理時坦承不諱，犯罪後之態度尚可，配合供出槍彈來源即林貞智之犯罪事證因而查獲，利於發展案情，勇於出面作證，其教育程度為「高職肄業」，因違反毒品危害防制條例等案件經論罪科刑及執行之紀錄，職業係「服務業」，須扶養家人，家庭經濟狀況為「小康」等情，業據其於警詢時、本院訊問時與審理時自陳在卷（偵卷第9頁、第151頁、本院卷第176頁），依此顯現其智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈦扣案如附表編號1、3所示之手槍安裝撞針併送鑑結果認具殺
傷力，為違禁物，由被告交給無購買槍彈真意之證人楊東憲，故不問屬於被告與否，依刑法第38條第1項之規定，均於被告所犯罪名項下宣告沒收之。扣案如附表編號4所示之手機1支，為被告聯繫買賣雙方磋商議價談好交易槍彈內容並洽定交易時地之供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。扣案如附表編號5所示之現金2萬3000元，被告係由辯護人陳稱應依林貞智筆錄判斷犯罪所得分配情形等語（本院卷第115頁），依證人即共犯林貞智於警詢時供稱：「（楊東憲於車內當面清點及交付購買槍彈之價金6萬5000元予沈志文，惟警方僅在沈志文身上查扣2萬3000元，期間沈志文僅與你見面接觸，亦無離開車內，且距離槍枝、子彈交易結束4時間僅約4分鐘，顯見其餘價金均係交付予你，你如何解釋？）楊東憲拿到槍枝後算錢原本要給我，我遲疑了一下，隨後沈志文就把錢整個拿走了，我見整個交易完成後，我就要下車離開，離開前我請沈志文一起下車，下車後他交給我3萬元…我想起來他又另外多給我2000元要給我女朋友吃紅，我跟沈志文當時都有各自數他給我的錢」等語（本院卷第142頁），言下之意，被告向證人楊東憲收取槍彈價金6萬5000元，部分已朋分證人林貞智，是賸餘其為警扣得如附表編號5所示之現金2萬3000元，即為其本案犯罪所分得之數，應堪認定，故依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之。至扣案如附表編號2所示之具殺傷力之子彈2顆，皆因已於鑑定時經試射擊發而喪失其子彈之效用，及不具殺傷力之子彈3顆，均非屬違禁物，爰不沒收之。
四、退併辦部分：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第215號移送併辦意旨以同一案件為由，移送本院併辦審理。然本案已於112年8月1日辯論終結，併辦案件係於本案辯論終結後之同年月29日移送至本院，此有臺灣新北地方檢察署112年8月29日新北 檢貞誠 112偵215字第1129105635號函所蓋之本院收文章戳附卷可查。是此部分本院無從併予審理，應退回由檢察官另為適法處理，亦予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李秉錡提起公訴及移送併辦，檢察官吳文正到庭執行職務。
中華民國112年9月19日
刑事第八庭審判長法官何燕蓉
法官林翊臻法官吳宗航上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳品伃中華民國112年9月22日附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物數量鑑定結果1非制式手槍1枝經安裝編號3所示撞針1枝併送鑑結果認為手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力2非制式子彈5顆送鑑子彈5顆：①1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；②1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力；③3顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力3撞針1枝4搭配門號0000000000號谷歌牌Pixel6手機（含SIM卡）1支5現金2萬3000元