裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2026號刑事判決
裁判日期：民國101年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2026號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳國森選任辯護人張柏山律師選任辯護人 羅淑菁 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11556號），本院判決如下：
主文陳國森犯附表編號1至5所示之各罪，各處附表編號1至5所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣參仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、陳國森明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列犯行：
㈠ 柯進興 於民國101年4月22日17時58分許起，即以其持用之行
動電話門號0000000000號與陳國森持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。嗣於101年4月22日19時許，雙方在臺中市○○區○○街與中興路口附近之某電子遊藝場見面後，陳國森即以新臺幣500元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包予柯進興，而完成交易。
㈡ 劉昇建 於101年4月24日6時19分許起，即以公用電話（00-00
000000號、00-00000000號）與陳國森持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。嗣於101年4月24日6時34分後之某時，雙方在臺中市○○區○○路之新都大飯店前見面後，陳國森即以200元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包予劉昇建，而完成交易。
㈢柯進興於101年4月25日23時51分許起，即以其持用之行動電
話門號0000000000號與陳國森持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。嗣於101年4月26日凌晨3時許，雙方在臺中市○○區○○○路與中正路口附近見面後，陳國森即以500元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包予柯進興，而完成交易。
㈣陳國森於101年4月27日15時55分許起，即以其持用之行動電
話門號0000000000號撥打至 林郁翔 持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。嗣於101年4月27日16時51分許後之某時，雙方在臺中市○○區○○路附近之 戴清和 家中見面後，陳國森即以1,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包予林郁翔，而完成交易。
㈤劉昇建於101年4月27日17時43分許起，即以公用電話（00-0
0000000號）撥打至陳國森持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜。嗣於101年4月27日18時20分許，雙方在臺中市○○區○○街與中興路口附近之某電子遊藝場見面後，陳國森即以1,000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包予劉昇建，而完成交易。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局移送偵辦後偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本件所據以認定被告陳國森犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、選任辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、就犯罪事實欄一㈠至㈤犯行部分，業經被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱（見101年度偵字第11556號偵卷第19頁至第21頁、第131頁至第132頁、本院卷第16頁背面、第43頁），並經證人柯進興、劉昇建、林郁翔於警詢及偵查中證述明確（見101年度他字第1440號偵卷第21頁至第24頁、第35頁至第36頁、第40頁至第41頁、第58頁至第59頁、第74頁至第77頁、第88頁至第89頁），復有柯進興、劉昇建、林郁翔指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表暨與被告持用之0000000000號行動電話於各該時間點之通聯譯文在卷可佐（見101年度他字第1440號偵卷第26頁至第28頁、33頁至第34頁、第42頁至第43頁、第78頁至第79頁）。
二、查被告販賣第二級毒品甲基安非他命予柯進興等人，每售出1,000元約可從中獲利100元，此據其供述在卷（見本院卷第42頁背面）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，故毒品本無市場公定價格可言，且販賣者可藉由「價差」或「量差」或「純度」之不同，謀取利潤，然其不法牟利之目的，則無二致。況一般民眾普遍認知毒品係非法交易，向屬嚴格查禁之重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無鋌而走險之理。從而，本案被告陳國森於各該次販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
三、縱上所述，被告陳國森販賣第二級毒品甲基安非他命之各犯行，事證均臻明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告陳國森所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。其所犯5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押時於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。查被告於偵查及審判中，均自白其犯罪事實欄一㈠至㈤所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑，
三、辯護人雖為被告辯護稱：被告已於偵查中供出毒品來源，符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，且被告犯後態度良好，販售金額及獲利均甚小，本件倘科以最低度刑，猶嫌過重，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。惟查：被告雖供述綽號「阿如弟」、「阿方」者為其毒品來源，然經檢察官偵查後尚未查獲其他正犯或共犯，亦未發現謝文方之人與被告有何關聯，此有臺灣臺中地方法院檢察署101年9月25日、10月25日中檢輝冬101偵11556字第102794號、第113598號函附卷可參（見本院卷第28頁、第61頁），是本件當無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。又刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。且如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。查本件被告為圖不法利益而販賣第二級毒品甲基安非他命，審酌該等犯罪情節，難認有何足以引起一般同情或顯可憫恕之情狀。且被告販賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，因被告合於毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第66條規定減輕其刑後，其販賣第二級毒品之法定最低刑度為3年6月以上有期徒刑，亦無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，而無刑法第59條規定之適用甚明。是辯護人首揭辯護意旨，均不可採。
四、爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，猶意圖營利而為本案販賣第二級毒品之犯行，助長毒品之流通與氾濫，其販賣第二級毒品之次數達5次，販賣對象非多，數量亦非龐大，所得利益非鉅，且犯後坦承罪行，堪認具有悔意，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。
五、按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項訂有明文。
而該條文雖係採義務沒收主義，惟並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；再按毒品危害防制條例第19條第1項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告就犯罪事實欄一㈠至㈤各次販賣所得合計3,200元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之；至於被告販賣第二級毒品甲基安非他命所用裝置門號0000000000號之不詳廠牌行動電話1支，係其向家人所借用，該門號之SIM卡1張，則是向友人 王旻彥 借用，此據被告供明在卷（見本院卷第42頁背面），上開行動電話及SIM卡既均非被告所有之物，復非違禁物，自無從予以宣告沒收。另扣案之安非他命玻璃球吸食器2只，參酌被告自承有施用甲基安非他命之習慣，101年5月20日22時許在家中以玻璃球吸食器燒烤而施用毒品等語（見101年度偵字第11556號偵卷第131頁），可認前述扣案之吸食器應是被告自己施用毒品之用，與本件被告所為販賣第二級毒品之犯行無關，亦非違禁物，尚不得為沒收之諭知。起訴書認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，容有誤會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國101年11月9日
刑事第五庭審判長法官林美玲
法官林德鑫法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡秋明中華民國101年11月9日附表：
┌──┬───────────┬────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪刑之宣告│││││├──┼───────────┼────────────────────────────┤│1│如犯罪事實欄一㈠│陳國森販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之販賣第││││二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│2│如犯罪事實欄一㈡│陳國森販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之販賣第││││二級毒品所得新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│3│如犯罪事實欄一㈢│陳國森販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之販賣第││││二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│4│如犯罪事實欄一㈣│陳國森販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之販賣第││││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│5│如犯罪事實欄一㈤│陳國森販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之販賣第││││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│└──┴───────────┴────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。