臺灣高雄地方法院105年度訴字第867號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第867號刑事判決

裁判日期：民國106年03月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第867號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳振豐指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第24715號），本院判決如下：
主文陳振豐意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑叁年。
扣案如附表編號7所示之第二級毒品甲基安非他命拾貳包（含包裝袋拾貳只）、如附表編號8所示之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只），均沒收銷燬之；扣案如附表編號1所示之電子磅秤壹臺、如附表編號3所示之空夾鏈袋叁包，均沒收。
事實
一、陳振豐明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得持有或意圖販賣而持有，陳振豐為取得毒品供己施用，先基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第一級毒品之犯意，於民國104年1月18日18時許，在高雄市鳳山區五甲附近之「○○電子遊戲場」內，以新臺幣（下同）4萬元向年籍姓名均不詳、綽號「阿弟」之成年男子，購入甲基安非他命12包（檢驗前淨重共70.239公克、純質淨重共44.324公克，檢驗後淨重共69.565公克）供己施用，並無償取得海洛因1包（檢驗前淨重0.363公克，檢驗後淨重0.353公克）。嗣陳振豐為換取現金，乃萌生伺機轉售不特定人牟利之意圖而持有之，惟尚未尋覓買家未及賣出，即於104年1月21日12時50分許，在高雄市○○區○○街○○巷○○號前另案為警拘提，經警徵得其同意搜索其位於高雄市○○區○○街○○巷○○號3樓之1住處，以及其所騎乘、車牌號碼000-000號機車，扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經臺灣高等法院高雄分院告發臺灣高等法院高雄分院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據檢察官、被告及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據（本院卷第45頁），審酌上開證據均無非法取供或其他依法應排除證據能力之情形，以之作為本案證據均屬適當，是依前揭規定，認均具有證據能力。
二、實體部分：上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理中自白不諱（他卷第63頁背面、本院卷第45頁），且扣案如附表編號7所示之白色晶體12包，經送鑑定結果均為甲基安非他命（檢驗前淨重共70.239公克、純質淨重共44.324公克，檢驗後淨重共
69.565公克），而扣案如附表編號8所示之白色粉末1包，經送鑑定結果則為海洛因（檢驗前淨重0.363公克、檢驗後淨重0.353公克）等節，分別有高雄市立凱旋醫院104年5月12日高市凱醫驗字第32944號濫用藥物成品檢驗鑑定書（
104年度訴字第174號卷一第186頁背面）、104年3月24日高市凱醫驗字第32819號濫用藥物成品檢驗鑑定書（104年度訴字第174號卷一第33頁）在卷可憑，並有扣案如附表編號1、3所示之電子磅秤1台、空夾鏈袋3包可佐（扣押物品目錄表見警一卷第177頁）。綜上，被告上開自白意圖販賣而持有本件甲基安非他命12包、海洛因1包，核與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上，已如前述，此低度行為，應分別為前開意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告原係為供己施用而向綽號「阿弟」之男子購入上開第二級毒品，並同時收受「阿弟」無償交付之第一級毒品，被告以一行為，同時觸犯上開
2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
㈡、依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑：被告於偵查、本院審理時，均自白本件意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢、依刑法第59條規定，減輕其刑：被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品之罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，而其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，罪刑均甚為嚴峻，然意圖販賣而持有毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以販賣而持有大量毒品者，亦有僅持少量、數量極微者，甚或僅係吸毒者同儕間為求互通有無之意圖有償販賣小額得利者，是不同行為造成危害社會之程度自然有異，法律科處此類犯罪刑罰，依其法定最低本刑衡之，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處刑，即足以懲儆，並達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所持有之第一級毒品海洛因總數僅1包，驗前純質淨重僅0.363公克，業如前述，該海洛因重量尚輕，被告若能售出，其所獲取之利益甚微，顯與專以販賣毒品牟取暴利之大毒梟有別；而其意圖販賣而持有之甲基安非他命12包，驗前純質淨重雖達70.239公克，然被告購入之初僅係為供己施用，嗣為貪圖小利，而欲販售與他人，且未及賣出，即為警查獲，危害尚未擴及他人，且被告為警查獲時，便立即坦承犯行，而就其本件所犯之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，經審認應依想像競合犯從一重論處意圖販賣而持有第一級毒品罪，已如前述，是縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，其最低法定刑仍係5年有期徒刑，與其犯罪情節與獲利相較，在客觀上實足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，犯罪情狀顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。
㈣、爰審酌被告有施用毒品之習慣，應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康，於購入供己用之第二級毒品以及無償取得第一級毒品後，竟萌生將之販賣予不特定人之意圖，足生他人亦受毒品禍害風險之社會潛在危害，然慮及本件扣案之海洛因重量甚微，且扣案之海洛因、甲基安非他命均尚未流入市面，損害尚無擴大，又被告犯後坦承犯行，深感悔悟，態度良好，復考量被告前有毒品、賭博、重利之前科素行，兼衡其自陳高中肄業、家境勉持、離婚現有1女之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。
四、沒收：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；10
4年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。而修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項及第36條規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正），均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）；105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條之1第1項前段沒收之。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，10
4年12月17日修正之刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。經查：
㈠、扣案如附表編號7所示之甲基安非他命共12包（檢驗後淨重共69.565公克）、海洛因1包（檢驗後淨重0.353公克），及包裝上開毒品殘留毒品難以分析剝離之包裝袋，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈡、扣案如附表編號1所示之電子磅秤1臺、如附表編號3所示之空夾鏈袋3包，均為被告所有，供其預備分裝、秤重本件扣案之毒品，此據被告於本院審理中供認在卷（本院卷第49頁），均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈢、至於扣案如附表編號2、4、5、6所示之物，雖為被告所有，因無證據顯示與被告本件犯行有關，無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第38條第2項前段、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中華民國106年3月30日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官葉逸如法官陳采葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月30日
書記官陳怡蓁附表：
（員警於104年1月21日在陳振豐位於高雄市○○區○○街○○巷
○○號3樓之1住處，以及其所騎乘、車牌號碼000-000號機車所扣得之物）┌─┬───────┬────────────┬────────────┐│編│扣押物名稱│內容及數量│沒收依據││號││││├─┼───────┼────────────┼────────────┤│1│電子磅秤│1台│依毒品危害防制條例第19條│││││第1項規定，宣告沒收。││││││├─┼───────┼────────────┼────────────┤│2│安非他命吸食器│1組│與本案無關，不予宣告沒收│││││。│├─┼───────┼────────────┼────────────┤│3│空夾鏈袋│3包│依毒品危害防制條例第19條│││││第1項規定，宣告沒收。││││││├─┼───────┼────────────┼────────────┤│4│行動電話│1支(序號：│與本案無關，不予宣告沒收│││0000000000│000000000000000)│。│├─┼───────┼────────────┼────────────┤│5│行動電話│1支(序號：│與本案無關，不予宣告沒收│││0000000000│000000000000000)│。│├─┼───────┼────────────┼────────────┤│6│行動電話│1支(序號：│與本案無關，不予宣告沒收│││0000000000│000000000000000)│。│├─┼───────┼────────────┼────────────┤│7│甲基安非他命│共12包，均為白色結晶│依毒品危害防制條例第18條││││①檢驗前淨重36.425公克、│第1項前段規定，宣告沒收││││純質淨重22.802公克、│銷燬之。││││檢驗後淨重36.285公克。│││││②檢驗前淨重3.542公克、│││││純質淨重2.224公克、│││││檢驗後淨重3.465公克。│││││③檢驗前淨重3.533公克、│││││純質淨重2.219公克、│││││檢驗後淨重3.487公克。│││││④檢驗前淨重3.532公克、│││││純質淨重2.250公克、│││││檢驗後淨重3.482公克。│││││⑤檢驗前淨重3.527公克、│││││純質淨重2.240公克、│││││檢驗後淨重3.480公克。│││││⑥檢驗前淨重3.509公克、│││││純質淨重2.260公克、│││││檢驗後淨重3.472公克。│││││⑦檢驗前淨重3.533公克、│││││純質淨重2.332公克、│││││檢驗後淨重3.489公克。│││││⑧檢驗前淨重3.522公克、│││││純質淨重2.247公克、│││││檢驗後淨重3.469公克。│││││⑨檢驗前淨重3.540公克、│││││純質淨重2.174公克│││││檢驗後淨重3.493公克。│││││⑩檢驗前淨重3.367公克、│││││純質淨重2.131公克、│││││檢驗後淨重3.313公克。│││││⑪檢驗前淨重1.686公克、│││││純質淨重1.118公克、│││││檢驗後淨重1.644公克。│││││⑫檢驗前淨重0.523公克、│││││純質淨重0.327公克、│││││檢驗後淨重0.486公克。│││││【104年5年12日高雄市立│││││凱旋醫院高市凱醫驗字第3│││││2944號濫用藥物成品檢驗│││││鑑定書（104年度訴字第│││││174號卷一第186頁背面│││││至188頁）】││├─┼───────┼────────────┼────────────┤│8│海洛因│白色粉末1包；│依毒品危害防制條例第18條││││檢驗前淨重0.363公克、│第1項前段規定，宣告沒收││││檢驗後淨重0.353公克│銷燬之。││││【104年3年24日高雄市立│││││凱旋醫院高市凱醫驗字第3│││││2819號濫用藥物成品檢驗│││││鑑定書（104年度訴字第│││││174號卷一第33頁）】││└─┴───────┴────────────┴────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。