裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上字第91號民事判決
裁判日期：民國102年12月04日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上字第91號上訴人日益貿易有限公司法定代理人 王雅立 訴訟代理人 王澤銘
林長泉 律師被上訴人 吳文滔 即楠山木材行訴訟代理人 蘇勝嘉 律師複代理人 王志雄 律師
邱循真 律師訴訟代理人 林孟毅 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於民國10
2年2月21日臺灣高雄地方法院100年度訴字第1670號第一審判決提起上訴，本院於102年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國100年2月24日向被上訴人購買模角、二吋角、架板等木材製品，約定被上訴人應於同年3月、4月、5月，每月交付上訴人模角5台，每台26件，每件600支；二吋角1台，實際才數按每台交貨才數計算；5吋厚架板6件，每件120片，6吋厚架板6件，每件10
0片，單價為紅色模角每支新臺幣（下同）34元，黃色模角每支35元，紅色二吋角每才34元，黃色二吋角每才35元，架板為每才37元，被上訴人並簽立記載如原審判決附表一所示內容之文書（下稱「系爭文書」），故兩造間已照上開數量、價格成立模角、二吋角、架板之買賣契約，被上訴人即應按月提出約定數量之模角、二吋角、架板。惟被上訴人僅於
100年3月15日、同年月23日給付上訴人3月份貨物之一部，價金分別計為530,400元、549,576元，經上訴人付清貨款後，其餘貨物迄未交付，被上訴人自構成給付遲延。嗣經上訴人電催，並委請律師於100年4月20日發函定期催告被上訴人給付，被上訴人仍未交付，上訴人遂於100年5月13日以存證信函通知被上訴人解除契約，於同年月17日到達被上訴人，故兩造間買賣契約已於100年5月17日解除。縱認兩造間之買賣契約非於上開日期解除，亦應認係於給付期限屆滿翌日即100年6月1日解除，至遲則應於起訴狀繕本送達被上訴人之日解除。而依兩造上開約定之模角以每支34元，二吋角以每才34元，架板以每才37元計算，契約約定貨品總價10,506,240元，扣除被上訴人於100年3月15日交付總價530,400元之模角及於100年3月23日交付總價549,576元之模角、二吋角後，被上訴人尚有相當於9,426,264元之模角、二吋角、架板未依約出貨予上訴人；上訴人因被上訴人未依約交付模角、二吋角、架板，而不能應付客戶之急單，須另向其他廠商以較高單價調貨，較被上訴人正常履約時增加成本共2,412,716元；所調模角、二吋角、架板，如由被上訴人正常履約，依約定之價格，模角以每支34元，二吋角以每才34元，架板以每才37元計算，上訴人僅需支出8,286,157元；被上訴人未依約交付之9,426,264元貨物，扣除上訴人調得之貨物按約定單價計算之8,286,157元契約價值，尚有相當於1,140,107元之部分，因被上訴人未依約交貨，上訴人亦不能及時調貨，僅得推拒而未接單，此部分受有利潤損失，按財政部公布100年度木材批發同業最低淨利標準8%計算，為91,209元，是上訴人合計受有2,503,925元之損害。如認上訴人不能證明受有相當於2,503,925元之損害，上訴人亦因被上訴人尚有相當於9,426,264元之模角、二吋角、架板未依約出貨予上訴人，受有利潤損失，按財政部公布100年度木材批發同業最低淨利標準8%計算，上訴人受有754,099元之損害。為此，爰依民法給付遲延之法律關係，提起本件訴訟，求為判命被上訴人應給付上訴人2,503,92
5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5％計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造於100年2月24日僅簽定買賣之意向書，被告僅同意先為上訴人向原木進口商備妥其上所載木材製品之原料，待上訴人確定所欲購買木材製品之尺寸規格，才以口頭叫貨方式為買賣，故兩造間並未成立買賣契約，兩造仍維持現貨交易方式，由上訴人來電訂貨，被上訴人再依其所訂貨品裁切原木出貨，上訴人並於交貨翌日付款。上訴人未曾依買賣意向書來電訂貨，被上訴人並無依意向書自行出貨之權利，故被上訴人自不構成給付遲延。另上訴人應就其客戶於100年4、5月間之實際訂貨數量及實際損害金額等事實負舉證之責。又上訴人主張受有成本增加之損害，已因其調漲單位售價之行為而獲得填補。另因模角及二吋角之售價及淨利率長期偏低，上訴人應證明其銷售模角及二吋角之淨利率未低於木材批發業100年度淨利率8％。再者，上訴人已因調漲其單位售價有所獲利，竟又就被上訴人尚未出貨部分請求所失利益，顯屬重複請求。況縱認兩造間買賣關係存在，因日本發生311大地震，致到港之原料價格自100年
4月起驟升，被上訴人得依情事變更之規定提高價金，自得拒絕依原約定單價交貨，上訴人權利行使顯然違反誠實信用原則等語為辯。
三、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被訴人應給付上訴人2,503,92
5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於100年2月24日委任王澤銘向被上訴人購買模角、
二吋角、架板等木材製品，並要求被上訴人在系爭文書上簽名。
㈡被上訴人於100年3月15日交付總價530,400元之木製品予
上訴人；上訴人於翌日將上開買賣價金匯款至被上訴人合庫銀行大樹分行第0000000000000號帳戶。
㈢被上訴人於100年3月23日交付總價549,576元之木製品予
上訴人；上訴人於翌日將上開買賣價金匯款被上訴人合庫銀行大樹分行第0000000000000號帳戶。
㈣上訴人於100年4月20日以律師函催告被上訴人依買賣合約
履行交付買賣貨品之義務，請求被上訴人於該函送達5日內給付3月份未交付之貨品，並依約按期給付4、5月份之貨品，該函於100年4月21日送達予被上訴人。
㈤上訴人於100年5月13日以土城青雲郵局第152號存證信函
，為解除買賣合約之意思表示，該函於100年5月17日送達予被上訴人。
㈥兩造於99年1月間起即已開始往來交易，迄本件前均係以電
話聯繫後，由被上訴人於1週左右出貨予上訴人，上訴人則於翌日以現金給付貨款，並未曾支付定金予被上訴人。迄本件前兩造總交易金額約2,400萬元。
五、本件依兩造之陳述，審酌之重點應為：兩造間是否已成立買賣契約？如買賣契約已成立，被上訴人是否給付遲延？是否可歸責於被上訴人？上訴人以被上訴人給付遲延解除契約並請求損害賠償，有無理由？
六、經查：㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。又民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，最高法院17年上字第91
7號、48年台上字第887號判例，已分別闡述詳盡。㈡本件上訴人主張兩造間存有買賣契約乙節，為被上訴人所否
認，依上開規定及說明，自應由上訴人負舉證責任。對此，上訴人固提出系爭文書佐證，系爭文書亦確有記載標的物、數量、單價及時間，並為被上訴人簽名於其上，有系爭文書附於原審卷可佐（見原審卷一第8頁），惟尚不能執此即遽認兩造間已就系爭文書上載之內容成立買賣契約，蓋兩造於系爭文書為上開記載之原因不一而足，舉凡上訴人所主張兩造間已成立買賣契約，或被上訴人所抗辯兩造間尚未成立買賣契約，系爭文書僅為買賣意向書等等，均不能排除其可能性，且系爭文書除上開記載外，亦無其餘足以認定兩造間確已就系爭文書上載之內容成立買賣契約之用語，被上訴人復否認系爭文書係屬買賣契約，則上訴人執系爭文書主張兩造間已就系爭文書上載之內容成立買賣契約，已屬無據。
㈢再者，兩造於99年1月間起即已開始往來交易，迄本件前均
係以電話聯繫後，由被上訴人於1週左右出貨予上訴人，上訴人則於翌日以現金給付貨款，並未曾支付定金予被上訴人，兩造間於本件前未曾簽立書面契約等節，為兩造所不爭執，故本件雖無從以兩造先前之交易模式，推認被上訴人簽名於系爭文書之真意，惟由兩造先前之交易模式可知，兩造間係屬機動性高之現金交易。而系爭文書上載之時間長達3個月，金額高達上千萬元，顯然與兩造先前之交易模式完全不同，自難認被上訴人於全然未收取定金之情形下，係以簽立買賣契約之意思簽名於系爭文書上，系爭文書並係屬買賣契約。
㈣上訴人雖又主張兩造先前交易時，被上訴人送貨不正常，上
訴人認為沒有保障，方要求被上訴人簽立系爭文書等語，證人即上訴人之業務代表王澤銘亦於原審到庭證稱：先前時常發生原本說好的貨，到去載的時候被上訴人才告知已經賣給別人，經查證的結果，原來是別人出的單價比較高，我跟被上訴人說你要買給誰都沒有關係，只要固定每個月出這些數量給我就可以，被上訴人簽系爭文書，就是要被上訴人固定每個月出這些數量的貨，尺寸就是照被上訴人通常出貨的習慣，不用特別講明，模角不管是紅色、黃色，加起來就是要
5台，二吋角就是用模角出剩的木料來處理，樹種、顏色不重要，大部分的客戶也不會指定樹種、顏色，被上訴人只要有合乎上訴人所訂規格的東西，不管是紅色或黃色，就要出給上訴人，到數量夠為止等語（見原審卷㈠第217頁以下），惟證人王澤銘為上訴人之業務代表及股東，又為與被上訴人交涉之人，其所為之證詞，非無偏頗上訴人之虞，且被上訴人亦於原審審理時到庭陳稱：當時是上訴人業代王澤銘寫好叫我簽的，雙方有爭執一下，他跟我說簽沒有關係，我跟他說如果沒有原木，簽了也不算，他說沒有關係，所以我就簽了等語（見原審卷㈠第211頁以下），本件復與兩造先前交易模式完全不同，故自難憑證人王澤銘之證詞，即為有利於上訴人之認定。至上訴人雖於嗣後有催告被上訴人給付其所主張之買賣標的物，惟此係上訴人單方所為之催告，並無從執之即謂系爭文書係屬買賣契約自明，上訴人以其嗣後多次催告被上訴人履約為由，主張系爭文書係屬買賣契約，自屬無據。
七、綜上所述，本件上訴人未能舉證證明兩造間存有買賣契約，從而，上訴人民法給付遲延之法律關係，請求被上訴人賠償因2,503,925元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回，亦無庸就其餘爭點為判斷。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月4日
民事第一庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官劉傑民以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月4日
書記官邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。