裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第260號民事判決
裁判日期：民國102年12月04日
裁判案由：遷讓房地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上易字第260號上訴人 黃安圓
曾安基 共同訴訟代理人 周俊源 律師被上訴人 黃明鴻
黃明賢 黃玉梅 黃安友 共同訴訟代理人 吳豐賓 律師上列當事人間請求遷讓房地等事件，上訴人對於民國102年6月14日臺灣高雄地方法院101年度訴字第848號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號（重測前
為吉洋段308之15地號，面積456.22平方公尺，下稱系爭土地）土地為黃明鴻、黃明賢、黃玉梅3人（下稱黃明鴻3人）共有，應有部分各1/3，其上有黃安友所有如附圖A1、A2、A3、B1、B2、B3所示未保存登記建物（下合稱系爭建物）即門牌號碼美濃區吉和里四維8號房屋。詎上訴人無權占用系爭建物，曾安基並在附圖D（面積9平方公尺）、E（面積22.425平方公尺）搭建鐵棚、鴿舍，經被上訴人屢催返還，上訴人均置之不理。又若本院認系爭建物係由黃安友與上訴人公同共有，則黃安友願拋棄其所有權。爰依民法第767條之規定，⑴先位聲明：上訴人應自系爭土地上之系爭建物遷出並返還予黃安友；曾安基應將附圖D、E所示地上物拆除，並返還系爭土地予黃明鴻3人；⑵備位聲明：曾安基應將系爭土地上如附圖D、E所示地上物拆除，並與黃安圓將附圖所示之系爭建物拆除，將系爭土地返還予黃明鴻3人，並均 陳明 願供擔保聲請准予宣告假執行（原審關於被上訴人之本訴請求，判決其一部勝訴一部敗訴，詳如下述；被上訴人就其敗訴部分，未上訴而確定）。
㈡上訴人則以：系爭土地原為國有土地，黃安友與黃安圓為兄
弟，父親 黃皇清 生前在系爭土地建造俗稱「土角厝」（現已傾頹）居住並占用，且在附近向政府承租吉和段1083地號土地，由家人共同耕種維生，形成日據時代之家產關係。嗣黃皇清於民國37年11月21日過世，黃安友時年6歲，黃安圓僅
3歲，母親 黃宋 阿妹將黃安友登記為戶長。黃宋阿妹於38年
5月1日招贅繼父 曾金妹 ，至39年間曾安基出生，均共同居住在系爭土地上之土角厝，並延續之前之家產關係。黃安友於52年間服役時，曾金妹即集資雇工建造系爭建物，於53年間完成，借黃安友名義登記為納稅義務人，但屬家產之一部；嗣後黃安友本於系爭建物之所有權人地位，於56年間代表其他家族成員承租系爭土地，進而於85年間代表申購系爭土地，系爭土地因而亦成為家產關係之一部分。黃明鴻3人為黃安友之子女，明知上情，其受黃安友讓與系爭土地並非善意第三人，不應受法律之保護。故上訴人自屬有權占有，被上訴人之請求，實無理由等語，資為抗辯。
二、反訴部分：㈠上訴人反訴主張：黃安友係代表其本人與上訴人出面承租系
爭土地，再根據承租權向國有財產局承買，自亦代表上訴人承買而由黃安友與上訴人取得系爭土地所有權，為公同共有關係，故黃安友並無處分權。且被上訴人均明知系爭土地為上訴人與黃安友公同共有之家產，竟於93年3月7日訂立買賣契約，將系爭土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予黃明鴻3人，於93年3月23日登記完畢，顯係以背於善良風俗之方法侵害上訴人之公同共有權利（此部分先位主張係所有權遭侵害，備位主張係特定債權遭侵害）。爰依無權處分及侵權行為（民法第184條第1項前段或後段擇一請求）等法律關係，請求本院擇一為最有利之判決，並代位黃安友或以上訴人名義請求塗銷系爭土地所有權移轉登記，回復至黃安友名下；另以反訴起訴狀繕本送達黃安友作為終止家產關係即公同共有關係之意思表示，請求黃安友分別移轉系爭土地所有權各1/3予上訴人，並聲明：⑴黃明鴻3人就系爭土地應有部分各1/3於93年3月23日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予以塗銷；⑵黃安友應將系爭土地之應有部分各1/3分別移轉登記予上訴人。
㈡被上訴人則以：系爭建物固係黃安友與上訴人公同共有，然
黃安友於租約中斷後重新申租時，並未代表上訴人承租系爭土地，係個人承租並支付租金，後獨力出資承購取得單獨所有權。黃安友將系爭土地移轉予黃明鴻3人，係依法處分自己所有財產，並未侵害上訴人之權利等語，資為抗辯。
三、原審判決曾安基應將系爭土地上附圖Ｄ、Ｅ所示地上物拆除並返還附圖Ｄ、Ｅ所示土地予黃明鴻3人，駁回被上訴人其餘之訴及上訴人之反訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴並追加備位之訴，求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡被上訴人黃明鴻、黃明賢、黃玉梅在原審訴請上訴人曾安基應將系爭土地如附圖D、E所示地上物拆除，並將附圖D、E所示土地返還予被上訴人黃明鴻、黃明賢、黃玉梅之訴應予駁回；㈢被上訴人黃明鴻、黃明賢、黃玉梅應將系爭土地所有權應有部分各1/3，於93年3月23日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈣先位聲明：被上訴人黃安友應將系爭土地之應有部分各1/3分別移轉登記予上訴人黃安圓、曾安基；備位聲明：被上訴人黃安友應將系爭土地於86年5月22日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：㈠台灣於34年12月25日光復，我國民法同日在台灣施行。㈡黃明鴻、黃明賢及黃玉梅為黃安友之子女；黃安友與黃安圓
係黃宋阿妹及黃皇清之子，黃皇清於37年過世，黃安友繼為戶長，共同居住在系爭土地上之土角厝內。黃宋阿妹於38年間招贅曾金妹，於39年間育有曾安基，並與黃安友、黃安圓繼續共同居住在系爭土地上，嗣曾金妹於57年8月間過世，黃宋阿妹於81年間過世。
㈢黃安友於52年2月間服役遷出戶籍地、54年2月間退伍後遷
回，54年12月間結婚、63年4月間遷出前往中壢（原審卷㈠第150頁戶籍謄本），嗣於80年間回到高雄金獅湖附近居住，惟未曾再回到系爭建物居住。黃安友搬離系爭建物後，即由黃宋阿妹作主由其他兄弟或黃宋阿妹使用，系爭建物B部分現由曾安基居住使用、A部分由曾安基、黃安圓共同居住使用；曾安基並分別在附圖D、E部分搭建鐵棚、鴿舍及樓梯，而為附圖D、E部分之所有權人。
㈣黃安友為長子，31年次生，其父黃皇清於37年間過世後，黃
安友即繼為全戶戶長，系爭土地上分別於41年間（現已傾頹）、62年間（即系爭建物，由兩造之母黃宋阿妹代辦理稅籍登記）設立稅籍之房屋，均係以黃安友之名義登記為納稅義務人。
㈤系爭建物約於53年至54年間完工，於62年間以黃安友為納稅
義務人起課房屋稅（稅籍資料見原審卷㈠第116頁、第181頁至第182頁），為上訴人與黃安友公同共有（本院卷66頁）。
㈥系爭土地原係國有地，於56年間以地上房屋所有權人黃安友
名義，與國有財產局訂定國有基地租賃契約而為承租（下稱國有地租約）；黃宋阿妹於80年間過世後，系爭土地因無人申請續租而於80年12月31日中斷，嗣於83年3月1日起由黃安友再申請續租及繳清之前所欠繳租金；上訴人至少自80年斷租後，未曾繳納租金；黃安友於85年間經國有財產局通知基地承租人承購系爭土地，並完成所有權移轉登記。
㈦黃安友於93年3月7日將系爭土地以買賣為登記原因，移轉
所有權各1/3予黃明鴻、黃明賢、黃玉梅，並於93年3月23日完成登記。
㈧兩造間另因黃安友於53年間以現耕農身分承領另案之高雄市
○○區○○段○○○○○號土地，於54年間單獨登記為所有權人，63年間黃安友、黃安圓、曾安基、黃宋阿妹曾就上開1083號土地為分產協議，後又移轉登記予黃明鴻3人，經黃安圓、曾安基分別訴請黃明鴻3人應塗銷移轉登記，由黃安友移轉該土地之所有權應有部分予黃安圓、曾安基，經原審法院分別以100年度訴字第296號、101年度訴字第849號判決黃安圓、曾安基勝訴確定。
五、兩造爭執事項為：㈠本訴部分：
⒈本件有無日據時代延續到光復後之家產關係之適用？⒉黃安友於56年間以基地房屋所有權人名義成立之國有地租約
，是否係代表其他共有人為之？80年間原租賃關係中斷後，由黃安友聲請續租，是否成立新的租賃關係？有無繼續代表其他共有人承租之意，亦即是否係借用黃安友名義承租？⒊黃安友本於系爭建物所有權人承租基地之資格，而取得購買
系爭土地之機會，進而成為系爭土地之所有權人，是否有為系爭建物全體共有人行使權利之意思，亦即是否係借用黃安友名義為承購？⒋若系爭土地所有權之取得與上訴人無任何關係，系爭建物是
否無權占有系爭土地？嗣後再行移轉予第三人，土地所有權人可否請求拆屋還地？㈡反訴部分：
⒈系爭土地實際上是否為上訴人與黃安友公同共有？亦即黃安
友是否代表上訴人出名登記為所有權人？⒉如上訴人為系爭土地實際上公同共有人，黃安友將系爭土地
移轉登記予黃明鴻等3人，是否構成無權處分或侵害上訴人之所有權？⒊上訴人主張終止與黃安友之家產關係，請求黃明鴻等3人塗
銷系爭土地之所有權移轉登記，並回復至黃安友為所有權人之登記，及先位請求黃安友移轉登記應有部分各3分之1予上訴人；備位請求黃安友塗銷所受以買賣為原因之所有權移轉登記，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠本訴部分：
1.按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條已揭櫫此旨；又物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定，民法物權編施行法第1條前段、第
2條已有明文。查日據時期關於台灣人民親屬繼承及財產等關係，有所謂戶主及家產關係之習慣存在，民法施行前所發生之物權性質為民法所未規定者，除有特別規定外，固無我國民法之適用；然其屬民法所規定之物權者，不論其法律行為或事實，係於光復前或光復後所發生，揆諸前揭施行法之規定，於光復後，民法既已施行，則應回歸民法之相關規定加以適用。上訴人抗辯兩造間存有日據時代之家產關係。惟系爭土地係黃安友於85年間取得所有權，附圖所示之系爭建物、地上物，分別係53年以後所興建，則各該物權之歸屬，民法已有相關規定可資依循，自應適用民法之規定判斷之，要無適用民法施行前之家產關係等習慣之餘地。上訴人辯稱：只要有家的關係存在，就一定會有家產關係，當時的家產都是公同共有關係，且家產關係除所有權外，亦包含使用權、租賃權等權利或利益，甚至及於未來可能獲得之反射利益，且民法中並未規定家產關係，故應適用家產關係之習慣等語，究屬無據。
⒉系爭建物固以長子黃安友之名義登記為稅籍所有人，然係由
曾金妹出資興建；曾金妹過世後，由曾安基、黃宋阿妹共同繼承；黃宋阿妹過世後，則由黃安友、黃安圓、曾安基共同繼承，故系爭建物係由黃安友、黃安圓、曾安基公同共有，為被上訴人所不爭執（本院卷107頁），且黃安友業已拋棄對於系爭建物之權利。
⒊系爭建物原以黃安友為稅籍登記所有權人，並由黃安友代表
上訴人及其本人出面與國有財產局訂定國有地租約承租系爭土地，該國有地租約於黃宋阿妹過世後，曾自80年12月31日起斷租約2年多，至83年3月1日始由黃安友出面續租及繳清前欠使用補償金，為兩造所不爭執。然兩造爭執國有地租約斷租後，黃安友再為續租時，是否有延續過去代表自己及上訴人續租，而由黃安友出名承租之意思。上訴人辯稱：不知有欠租的事，是黃安友想要將土地據為己有，故意不告知續租情事，否則上訴人也願意繳納租金；於81年間有發現繳費單沒有來，想要問黃安友卻無法聯絡等語。經查，國有地租約係每半年繳租一次，有上訴人所提出自64年間至73年間之財政部國有財產局自行收納款項統一收據多紙附卷可參（原審卷㈠第26頁至第35頁），則上訴人多年來均有出資繳納租金，如確有續租系爭土地之意思，即不可能長達4期以上未繳交租金，亦未向國有財產局詢問租金繳交情形而為補繳。再者，系爭國有地租約於80年12月31日租期屆至時，因未於租期屆滿前申請續租換約致租約終止；嗣由黃安友於83年
2月26日檢具承租國有非公用不動產申請書並切結、繳清歷年使用補償金，經國有財產局至系爭土地現場勘查，始同意出租，有卷附財政部國有財產局台灣南區辦事處（下稱國產局南區處）函附黃安友申請書、切結書、國有土地勘查表等可考（原審卷㈠第159至161頁、185至186頁）。上訴人當時實際使用系爭土地，且與黃安友已無同財共居之事實，若認黃安友係代表其出面續租系爭土地，即應主動補繳所欠租金或續繳租金；然上訴人均未為之，即無從認上訴人有以黃安友為出名續租之人或與黃安友有共同續租之合意。又此時黃安友、黃安圓均已遷離系爭建物（惟仍經常回到系爭建物使用居住），並分別有自己的家庭、事業，及曾就另案之土地為分產協議（如上開不爭執事項㈧所示），早與原本家族同財共居之時空有別，益證黃安友對外以其名義所為之相關行為，難認均有代表其他兄弟之意思。是若上訴人抗辯黃安友故意不告知續租及補繳欠租一事屬實，益徵黃安友續租國有地租約時，確無代表上訴人辦理續租之意。此外，上訴人就系爭國有地租約中斷後，再為續租時，有委由黃安友繼續出面承租進而購買系爭土地之事實，未為舉證，其此部分所辯即不足採。是應認國有地租約中斷後，黃安友再為續租時，已屬另一全新之租賃關係，為黃安友個人與國有財產局間之承租關係，與上訴人間並無借名之關係。
⒋黃安友於85年間係以基地承租人之身分及資格，自行提出價
款承購系爭土地，與國有財產局間成立買賣關係，進而登記為系爭土地之所有權人，亦有國產局南區處函暨所附本件承租國有非公用不動產申請書、切結書、繳款通知書、承購國有非公用不動產申請書等附卷足稽（見本院卷㈠第159頁至第168頁）；上訴人未舉證其就承購系爭國有土地曾為出資，或有委由黃安友出名承購，即難認黃安友有為系爭建物全體共有人行使權利或出名承買之意思。
⒌系爭建物為黃安友與上訴人公同共有，黃安友固於本件訴訟
中拋棄系爭建物所有權，惟因系爭建物存在，黃安友始得以取得系爭土地之基地承租權，進而以基地承租人身分承購系爭土地。是從系爭土地之承租、承購過程以觀，均係為保存系爭建物之目的、維持其經濟效用而設，亦即，承購系爭土地，必須以系爭建物存在且已合法租賃使用系爭土地為前提；復經黃安友陳稱：80年間租賃中斷時，國有財產局寄通知到戶籍地，伊收到通知時詢問上訴人，但上訴人均不願繳款，伊為了要維持承租權，且系爭土地上還有系爭建物在，所以才去繳納，之後承購等語（原審卷㈡第13頁）。足認黃安友先承租、進而承購，其目的皆在保存系爭建物。換言之，黃安友取得系爭土地所有權之時，確有供系爭建物存續使用之目的，而上訴人知黃安友自行出資續租、承購時，亦未表示異議或反對，並繼續使用系爭建物及土地，依其情事，堪認兩造間就系爭建物仍可繼續使用系爭土地之關係，已有默示之合意。從而，縱然黃安友嗣後拋棄其對於系爭建物之所有權，亦不影響系爭土地供系爭建物使用之目的。是基於黃安友與上訴人間之合意，系爭建物於存續期間內均可占有使用系爭土地，並得使用至系爭建物不堪使用為止，應可認定。
⒍又民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人
間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，並參照最高法院48年台上字第1065號判例及司法院釋字第349號解釋之意旨，該受讓土地之第三人若知悉已有使用借貸特約存在，仍應受讓與人原訂債權契約之拘束，其行使該土地所有權之物上請求權，即屬違誠信原則而不得為之。查系爭土地嗣後經黃安友移轉予黃明鴻3人，惟黃明鴻3人均係黃安友之子女，對於系爭土地及系爭建物為祖父母、父親及叔叔自幼即賴以共同生活及設籍，且系爭建物仍由叔叔即上訴人長期居住使用等情，自難諉稱不知。是黃明鴻3人受讓系爭土地之所有權時，明知黃安友與上訴人間，已有上開系爭建物存續期間得繼續使用系爭土地之合意，猶受讓系爭土地，則其行使系爭土地所有權之物上請求權，請求拆除系爭建物，返還系爭土地，已違反誠信原則，不應准許。至附圖所示Ｄ、Ｅ部分，係由曾安基嗣後自行興建之車棚、鳥籠及樓梯，非得認在上開系爭建物存續目的之使用借貸範圍。曾安基就其占有之權源，除抗辯家產關係外，未為說明或舉證，則黃明鴻3人本於系爭土地之所有權，請求曾安基拆除並返還Ｄ、Ｅ部分之土地，核屬有據，應予准許。
㈡反訴部分：
⒈上訴人雖為系爭建物之公同共有人，惟並未取得系爭土地之
所有權，業如前述。而黃安友承購系爭國有土地並登記為所有權人，則其將名下之系爭土地移轉登記予黃明鴻等3人，並非無權處分，亦無背於善良風俗或侵害上訴人任何權利，上訴人依無權處分或民法第184條第1項前段或後段之侵權行為規定，請求黃明鴻3人塗銷系爭土地之所有權移轉登記，回復黃安友為所有權人之登記，並主張終止原來與黃安友間家產之公同共有關係，請求黃安友將應有部分移轉登記予上訴人，均無理由。
⒉上訴人於本院追加主張：系爭建物雖以黃安友之名義設立稅
籍，然係黃安友與上訴人公同共有；黃安友既非單獨所有權人，即非自行使用土地、實際使用土地或直接使用土地之人，其申請承租或承購系爭土地，即有違背憲法第143條第4項、國有財產法第42條第1項但書、同法第49條及國有財產局所訂不動產租賃作業程序第11條等強制規定，依民法第71條規定，應屬無效。故黃安友於86年4月7日與國有財產局所簽訂之買賣契約及86年5月22日所為土地所有權移之物權行為，均因違背上開強制規定而無效，無法取得系爭土地之所有權；其於93年3月23日將系爭土地移轉予 無明鴻 3人，即屬無權處分。而上訴人始為系爭建物及土地之實際直接使用人，有權承租及承購系爭土地，有訴請黃明鴻3人塗銷93年3月23日所受系爭土地所有權應有部分移轉登記；訴請黃安友塗銷86年5月22日所受系爭土地所有權移轉登記之必要，再依法向國有財產局申請承租及承購等語。按憲法第143條係規範國家之土地政策，尚非得據為民事請求權之基礎；若當事人主張有違反該條規定之事由，非得依民事訴訟程序為主張。再者，國有財產法第42條第1項規定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰原有租賃期限屆滿，未逾六個月者。民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。依法得讓售者。」；第49條第1項規定：「非公用財產類之不動產，其已有租賃關係者，得讓售與直接使用人。」僅在規範申租或申購國有非公用不動產之資格，並未規定違反申租或申購資格者，其效力歸於無效。98年4月24日修正前國有非公用不動產租賃作業程序第10條（現行法第11條）之規定，亦僅在規範依國有財產法第42條第1項第
3款規定（依法得讓售者）申租者，應提出之證明文件。而修正前國有非公用不動產租賃作業程序第12條第4款規定，申租國有基地時，申請人應承諾地上房屋確係本人所有；第13條本文規定，申租不動產為共同使用者，除經協議分戶承租者外，應由全體共同使用人共同申租。均係規範申租國有不動產之資格，然未規範其違反者之效力。又依國有財產法第54條第1項規定：「非公用財產類之不動產，使用人無租賃關係或不合第42條第1項第2款之規定者，應收回標售或自行利用。」僅規定應收回出租之不動產；依國產局南區處
101年8月20日函稱：基地出租後倘經確認該建物在出租前非屬承租人單獨所有，即申租所為切結顯係虛偽不實，本處得據其申請書承諾事項及切結書內容，撤銷雙方之租賃關係等語（原審卷㈠185頁）。是上開法令均非效力規定，且國有財產局為有審查黃安友之承租或承購資格是否適法之行政裁量權限者，在國有財產局為處置前，法院無從為相反之認定。從而，上訴人主張黃安友之承租或承購違背強制規定，依民法第71條規定為無效，尚無足採。
七、綜上，黃明鴻3人本訴請求曾安基拆除附圖D、E所示地上物並返還D、E所示土地予黃明鴻3人部分，為有理由，應予准許；其餘本訴之請求，及上訴人反訴請求塗銷黃安友與黃明鴻3人間之系爭土地所有權移轉登記，並先位請求黃安友移轉系爭土地應有部分各3分之1予上訴人；備位請求黃安友塗銷因承購系爭土地所受所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為黃明鴻3人勝訴判決；就其餘本訴及上訴人反訴請求部分，為其敗訴判決，於法均無違誤。上訴意旨指摘原判決所為准許及駁回反訴請求部分不當，求予廢棄改判，並追加備位請求，均為無理由，應予駁回其上訴及追加之訴。兩造其餘攻擊、防禦，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年12月4日
民事第二庭
審判長法官許明進法官黃國川法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年12月4日
書記官黃琳群