裁判字號：臺灣桃園地方法院101年審訴字第1330號刑事判決
裁判日期：民國102年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度審訴字第1330號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鍾承鎮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第1961號），本院判決如下：
主文鍾承鎮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（驗餘淨重合計壹點零玖公克及殘留微量海洛因之包裝袋玖個）沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因玖包（驗餘淨重合計壹點零玖公克及殘留微量海洛因之包裝袋玖個）沒收銷燬。
事實
一、鍾承鎮前於民國94年間因詐欺案件，經本院以95年度壢簡字第1641號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經本院以96年度聲減字第3955號裁定減刑為有期徒刑1月又15日確定，於96年11月17日縮刑期滿執行完畢。又於95年間因施用第二級毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1315號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於95年10月27日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第4608號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用第二級毒品案件，分別經本院以98年度審簡字第327號判決判處有期徒刑3月確定（編號①）、以98年度壢簡字第2563號判決判處有期徒刑4月確定（編號②）、以99年度壢簡字第271號判決判處有期徒刑5月確定（編號③）、以99年度壢簡字第680號判決判處有期徒刑6月確定（編號④），上開編號①、②所處之罪刑，嗣經本院以98年度聲字第4945號裁定定應執行刑為有期徒刑6月確定，上開編號③、④所處之罪刑，則經本院以99年度聲字第4002號裁定定應執行刑為有期徒刑9月確定，於98年12月14日入監接續執行，甫於100年2月17日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改並戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之犯意，於101年5月2日上午9時許為警採尿之時起回溯26小時內之某時，在臺灣某不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；復另基於施用第二級毒品之犯意，於101年5月1日某時，在桃園縣楊梅市某友人之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年5月
1日晚上11時50分許，鍾承鎮騎乘車牌號碼000-000號機車，行經桃園縣楊梅市○○路○○○號前時為警盤查，經徵得其同意搜索後，當場在其腰際扣得第一級毒品海洛因9包（驗餘淨重合計1.09公克），且經徵得其同意採集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人及被告鍾承鎮於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鍾承鎮對於上揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其未施用第一級毒品，可能是身旁之人抽海洛因香菸時，不慎吸入二手菸，才導致尿液呈嗎啡陽性反應，且被查獲之海洛因9包係 鄭紹祥 （音譯名）之物品，非其所有，係鄭紹祥（音譯名）要其將海洛因帶出去云云。經查：
㈠、被告於101年5月2日上午9時許為警採集之尿液檢體（編號：101H-132號），經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，鑑驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，此有卷附桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於101年5月18日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份可資佐證（見偵查卷第34頁、第47頁），足認被告上開施用第二級毒品犯行之任意性自白，與事實相符，堪以採信。被告確有前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
㈡、被告於101年5月2日上午9時許為警採集之尿液檢體（編號：101H-132號），經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於101年
5月18日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份在卷可佐（見偵查卷第34頁、第47頁）。另扣案之白色粉末9包（驗餘淨重合計1.09公克，取樣耗用量小於0.01公克）經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，鑑驗結果確均含第一級毒品海洛因成分，有桃園縣政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案白色粉末9包之照片1張，以及法務部調查局濫用藥物實驗室101年6月1日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份附卷可稽（見偵查卷第21至24頁、第37頁、第46頁），此部分事實亦堪認定。
㈢、而本案送驗之尿液檢體，乃被告為警查獲後，在警局內自行採集封緘一節，此據其於警詢時供 陳明 確（見偵查卷第15頁），嗣於本院101年10月16日準備程序訊問時仍供稱對採尿過程無意見，上開尿液確為其所排放等語屬實（見本院卷第39頁背面至40頁），後於本院102年2月7日審判時仍陳明對卷附被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表沒有意見等語（見本院102年2月7日審判筆錄第3頁），足證被告確於101年5月2日上午9時許為警採集其尿液檢體2瓶，且將該尿液檢體編號為101H-132號。再者，經本院於101年
8月14日以棉棒2支採集被告口腔黏膜唾液，並將之與上開編號101H-132號之尿液檢體1瓶一併送請法務部調查局比對二者ＤＮＡ是否相符，經以人類粒線體ＤＮＡ序列分析法鑑定結果，發現二者之粒線體ＤＮＡ序列均相同，研判該尿液檢體很有可能（機率99.53%以上）來自被告或其同母系血緣關係之人，此亦有法務部調查局ＤＮＡ鑑識實驗室101年9月4日調科肆字第00000000000號鑑定書1份附卷足憑（見本院卷第25至27頁），是前揭經送鑑驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應編號為101H-132號之尿液檢體確係由被告所排放等情，允無疑義。
㈣、又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第0000000號函釋明在案。再者，前揭尿液檢驗報告載明被告經警採集之尿液檢體係以GC/MS氣相層析質譜儀分析法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。被告送驗之尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果既係呈嗎啡陽性反應，且依報告內容所示，被告送驗尿液中嗎啡含量為1085ng/ml，高出最低可定量濃度40ng/ml甚多，足證被告確有於101年
5月2日上午9時許為警採尿之時起回溯26小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之行為無訛。
㈤、被告雖辯稱係不慎吸入二手菸，才導致尿液呈嗎啡陽性反應云云，惟按一般檢驗煙毒或安非他命案件之經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量安非他命或煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此據法務部調查局第六處以（82）發技一字第4153號函解釋在案，顯難僅因吸入二手煙中可能存在之低劑量海洛因，而致在尿液中檢出嗎啡陽性反應之可能。本案被告送驗之尿液檢體中所含嗎啡濃度高達1085ng/ml，若非被告存心且大量吸入含有第一級毒品海洛因之氣體，實無從在其尿液中檢測出1085ng/ml高濃度之嗎啡陽性反應。縱被告曾與施用第一級毒品海洛因之人共處於密閉空間，被告既明知於此卻未迴避或開窗通風，適足證其亦有藉此施用第一級毒品海洛因之意甚明。所辯因吸入二手煙，才導致尿液呈嗎啡反應云云，要難採信。至於被告固無施用第一級毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，惟施用第二級毒品成癮者，其後改施用或同時施用第一級毒品者，不乏其例，是被告辯稱未施用海洛因云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈥、被告雖又辯稱扣案之海洛因9包係鄭紹祥（音譯名）之物品，非其所有，係鄭紹祥（音譯名）要其將海洛因帶出去云云。惟按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，無正當理由而持有即構成持有第一級毒品罪，若係幫助他人運輸或轉讓與他人，亦分別構成運輸第一級毒品罪或轉讓第一級毒品罪之幫助犯，衡諸常情，倘非被告與其人有特殊情誼或利害關係，焉有可能甘冒風險使其置身刑罰高度風險之理，查被告與鄭紹祥（音譯名）間交情不過爾爾，屬一般泛泛之交，此由被告請求本院傳喚鄭紹祥（音譯名）作證時，亦無法確認其姓名為「鄭紹祥」抑或「 鄭少祥 」即明，被告上開所辯是否可信，顯非無疑。嗣經本院依被告提供之桃園縣楊梅市○○街○○○號2樓該址，分別傳喚「鄭紹祥」及「鄭少祥」到庭作證，亦未見其人到庭接受交互詰問以證明被告所辯是否屬實，有本院送達證書2紙及刑事報到單1紙附卷可憑（見本院卷第48至49頁、第51頁），其空言辯稱上開9包海洛因係鄭紹祥（音譯名）所有，託其攜帶云云，實難採信。準此，被告為警查獲之際，經警在其腰際扣得之海洛因9包，顯係被告所有，且為供其犯本案施用第一級毒品海洛因罪所剩餘之毒品，應堪認定。
㈦、綜上所述，被告前揭所辯情詞，無非係事後推諉卸責之詞，俱不足為採。本案事證明確，被告上開施用第一級、第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告前於95年間因施用第二級毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1315號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於95年10月27日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第4608號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用第二級毒品案件，分別經本院以98年度審簡字第327號判決判處有期徒刑3月確定、以98年度壢簡字第2563號判決判處有期徒刑4月確定、以99年度壢簡字第
271號判決判處有期徒刑5月確定、以99年度壢簡字第680號判決判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5年內已再犯施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。
三、再按被告行為後，刑法第50條之規定，固於102年1月23日經總統公布並於同年月25日施行，惟就被告於裁判確定前所犯上開各罪，不論依修正前刑法第50條，或修正後刑法第50條第1項前段之規定，均應予以併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定論處，併此指明。
四、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品之前、後，非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告施用第二級毒品之前，非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，同為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，且犯後僅坦承施用第二級毒品，仍飾詞狡辯否認施用第一級毒品，犯後態度惡劣，難認有何悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之海洛因9包（驗餘淨重合計1.09公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬；另包裹前開海洛因之包裝袋9個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。至於扣案之電子磅秤1個，並非被告所有之物，另扣案之行動電話1具，則與本案被告施用毒品犯行無關，此經被告陳明在卷，亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。
中華民國102年3月8日
刑事庭審判長法官游紅桃
法官蘇昌澤法官劉淑玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許婉茹中華民國102年3月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。