裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年交上易字第424號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度交上易字第424號上訴人即被告 林琦豐 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度交易字第460號，中華民國108年2月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣地方檢察署107年度偵字第6433號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決所為認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、上訴人即被告（下稱被告）上訴意旨略以：對吹氣酒測值是
0.28沒有意見，我前一夜也有喝酒。107年11月7日上午7時40分酒測前，當時我有向警察要求水漱口，但警察說沒有水。其實我是前一晚睡前喝半瓶高梁，起床後沒有再喝，但我有刷牙後出門。我雖然都已經刷牙了，但要求漱口是我的權利。所以當時有要求水漱口，警方說沒有準備礦泉水。為此不服提出上訴云云。
三、經查，被告有如原審判決犯罪事實欄所載駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克以上之犯行，已經原審引述被告自白、警員職務報告、當事人酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單、被告駕駛人資料、車輛詳細資料報表等件為證，以上已詳載於原審判決理由內，所為採證認事用法及得心證之理由，與經驗法則、論理法則無所違背，堪稱允當。
四、警方規定之「取締酒後駕車作業程序」內確實有關於漱口的規定，該規定是「1.檢測前：(1)詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。」（見本院卷第31頁）。
所以被告表明事前一晚飲酒，當然已經距離檢測時間15分鐘以上，警方可以不提供受漱口水而進行施測。又即使是被告表明當天早上飲酒，只要警方將被告攔下到施測間已經超過15分鐘，也無必要再提供漱口水，規定很清楚。此項漱口之設計，是因為有些人剛剛飲酒完畢，口腔還有酒精殘留，吹氣時會使酒精測驗結果偏高。為了避免這種失誤，才會有飲酒後15分鐘內施測要漱口的規定。本件被告既然是前一晚飲酒，早上刷牙後再出門，已經沒有口腔殘留酒精的問題。
五、證人即取締之警員羅○綺，於本院審裡中到庭證稱「（妳在酒測之前，一般你們的作業會給被告他們在吹氣測定酒精值之前，會告訴他們應當要做些什麼動作嗎？）我們會問他說他們到底什麼時候喝酒的，那時候這個先生（指被告林琦豐）跟我講說是昨天晚上喝酒的，說真的我們實務上，因為我們只要是在喝酒後三分鐘內被我們發現的話，我們就會請他漱口，可是因為他是跟我說前一天晚上，所以基本上我們是完全不會給他機會漱口的，他跟我說是昨天晚上喝酒的，所以我們就沒有給他漱口的機會了，然後開始酒測之前，應該是說我們給他酒測之後，然後測定結果是超過，他是0.28，那我們就告知他三個權利。（攔下他以後到實際上實施酒測大概隔多久，妳還記得嗎？）有一段時間，因為那時候我沒有帶酒測器，我還是叫支援才過來的，所以就算他剛才騙我說他是昨天晚上，就算他剛才是10幾分鐘前喝酒被我抓到，可是我們同仁也沒有那麼早來，都很慢才來，來的時候也超過那15分鐘了。（當時被告林琦豐有沒有請求說要漱口？）其實我沒有記得，因為我印象中他告訴我說他昨天晚上喝酒，我就沒有給他機會了。..因為我們漱口的目的是為了讓他口中的酒精不要有誤判，他跟我說是昨天晚上，我完全不會給他機會。」（本院卷第93頁以下），既然攔下被告到施測已經超過15分鐘，就沒有酒精殘留問題，況且被告還是前一晚喝酒，上午出門前還刷牙過，所測得呼氣酒精濃度每公升
0.28毫克之結果，當可作為被告有為之證據。
六、復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告【前案情形】如下：
┌─────┬─────┬─────┬─────┐│犯罪時間│酒測結果│判決│執行情形│├─────┼─────┼─────┼─────┤│102年10月││台中地檢署│繳納新臺幣││23日、駕駛│呼氣每公升│102年度偵│8萬元，││自用半聯結│0.34毫克│字地24594│103年11月││車││號緩起訴處│18日緩起訴││││分一年│期滿│├─────┼─────┼─────┼─────┤│104年6月21│呼氣每公升│苗栗地院│││日、騎乘機│0.55毫克│104年度苗│104年12月7││車││交簡字地│日科罰金執││││908號判決│行完畢││││有期徒刑5│││││月││├─────┼─────┼─────┼─────┤│││苗栗地院│││││106年度交│易服社會勞││││易字第336│動1086小時││106年7月6│呼氣每公升│號判決處有│，108年3月││日、騎乘機│1.06毫克。│期徒刑6月│19日執行完││車││併科罰金新│成。││││台幣50000│││││元（106年│││││12月13日確│││││定）。││└─────┴─────┴─────┴─────┘
七、被告有上述三次酒駕前科，104年12月7日科罰金執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬於累犯。依108年2月22日司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，本院爰就本案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；茲審酌被告已經有三次酒駕前科，曾經易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯罪質相同之本案犯行，具有特別之惡性，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，則對被告依累犯規定予以加重本刑至二分之一，對被告之人身自由並不會產生過苛侵害，而無違反憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形。故綜合上情予以衡量後，爰裁量就被告於本案所犯之罪，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
八、查，被告所犯刑法第185條之3第1項第1款之罪，法定本刑為2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金，被告本案符合累犯規定，依法應加重其刑，則原審審酌「詎其仍不知警惕，再為本案第4次犯行，顯有不該，足見其法治觀念薄弱。併酌以其自始坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、目的、所生危害（未發生實害）、駕駛動力交通工具之種類、駕駛車輛之行駛路段與時間，及其於本院審理中自陳為高職畢業之智識程度及經濟、生活狀況」等一切情狀，量處有期徒刑8月，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業已針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑。被告提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官葉明松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國108年6月27日附件:
臺灣苗栗地方法院刑事判決107年度交易字第460號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告林琦豐上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6433號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判之旨並聽取當事人意見後，裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文林琦豐犯刑法第一百八十五條之三第一項第一款之不能安全駕駛動力交通工具罪，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實、證據名稱及適用法條均引用檢察官起訴書之記載（如附件），其中證據名稱另補充「被告林琦豐於本院準備程序及審理時所為自白」。
二、爰審酌政府業已一再宣導酒後駕車之危害及酒後不應駕車之觀念，各類媒體亦不斷報導酒後駕車可能肇生不可彌補之傷害，各界早已週知多時，被告於酒後不能駕車及酒醉駕車之危險性，本應有相當之認識，仍執意於酒後無照貿然騎乘普通重型機車上路，圖存僥倖之心態可議，且經警測得其吐氣酒精濃度為每公升0.28毫克，顯然漠視己身及罔顧他人之用路安全，並對沿途居民及其他用路人生命、身體、財產產生立即侵害之高度危險性。又其前於民國102年、104年及10
6年間，均因酒後駕車之公共危險案件，分別經臺灣臺中地方檢察署檢察官為緩起訴處分繳納新臺幣8萬元，及本院分別判處有期徒刑5月、6月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（累犯部分未重複評價），詎其仍不知警惕，再為本案第4次犯行，顯有不該，足見其法治觀念薄弱。併酌以其自始坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、目的、所生危害（未發生實害）、駕駛動力交通工具之種類、駕駛車輛之行駛路段與時間，及其於本院審理中自陳為高職畢業之智識程度及經濟、生活狀況（見本院卷第40至41頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，本件依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第
1項前段、第310條之2、第454條，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。
中華民國108年2月21日
刑事第二庭法官顏碩瑋以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年2月21日
書記官林怡芳附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
附件臺灣苗栗地方檢察署檢察官起訴書
107年度偵字第6433號被告林琦豐上列被告因公共危險案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林琦豐曾犯3次酒後駕車之公共危險案件，第2次經法院判處有期徒刑5月確定，於民國104年12月7日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，復於107年11月6日下午5時許，在其位於苗栗縣○○鎮○○街○○號住處飲用高粱酒後，於吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，仍於翌(7)日上午7時40分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，自前揭處所上路。嗣於同日上午7時57分許，行經苗栗縣頭份市○○路與中華路交岔路口處時，為警攔檢發現其散發酒味，並測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.28毫克而查獲。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告林琦豐於警詢及偵查中供承不諱，復有酒精測定紀錄表、財團法人台灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書影本、苗栗縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本各1份在卷可稽，被告犯嫌堪以認定。
二、核被告林琦豐所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪嫌。又被告曾受有期徒刑之執行完畢，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣苗栗地方法院中華民國107年11月28日
檢察官劉偉誠本件證明與原本無異中華民國107年12月6日
書記官江椿杰所犯法條：
中華民國刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。