最高法院98年度台上字第5121號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第5121號刑事判決

裁判日期：民國98年09月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第五一二一號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列一人選任辯護人 蘇正信 律師
蔡弘琳 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月一日第二審判決（九十八年度上訴字第三三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人丙○○犯如原判決附表（下稱附表）一所示之罪刑（均累犯，各處如附表一所示之刑）；上訴人甲○○犯如附表二所示之罪刑（各處如附表二所示之刑）；上訴人乙○○販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十五年四月）；駁回檢察官及丙○○、甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，於事實欄詳細記載，並於理由說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始為合法。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，即主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣行為，始足構成。原判決論甲○○、丙○○販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，乙○○販賣第一級毒品罪，惟事實欄並未認定渠等有何營利意圖，於理由欄內亦未敘明認定渠等販賣毒品係基於營利意圖之理由，有判決理由不備之違法。（二）、依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪事實存否所必要之理由，方為適法。原判決認：證人 陳美綺 、甲○○於警詢證述與第一審審理時之證述內容不相符，為證明丙○○犯罪事實存否所必要，其警詢筆錄具有證據能力等語。惟理由內僅泛稱：經傳喚之證人若於原審審判中之陳述與警詢中之陳述不符，經原審認定其警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，其警詢筆錄具有證據能力等語。並未就證人於警詢之陳述是否具有較可信之特別情況，如何具備「必要性」之要件，為實質具體之論述說明，遽以上開理由認其有證據能力，有判決理由不備之違法。又如被告以外之人於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，並無不符之情形，自無上開規定之適用。原判決另說明：證人 劉建發 、 莊金益 、 李東恩 （原名 李崑成 ）之警詢筆錄與審理時之證述內容相符，其警詢對於丙○○具有證據能力等語，亦有未洽（見原判決第三頁第十九至二八行）。（三）、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。查乙○○於原審對於本件通訊監察譯文之證據能力，已有爭執（見原審卷第一三一至一三六頁），原判決就本件採為上訴人等論罪依據之通訊監察譯文，如何具有證據能力？未加以論斷說明，亦嫌理由不備。以上或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十五日
Ａ