裁判字號：最高法院98年台上字第5117號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五一一七號上訴人甲○○選任辯護人 陳雅萍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第三八一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二六八００號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品各罪刑（共二罪），駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又毒品危害防制條例第四條第一項及第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第二級毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始足為適用該法條之依據。本件原判決事實欄並未明確記載上訴人主觀上有無販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意思，於理由欄就上訴人何以有意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，亦未說明其依憑之證據及得心證之理由，自不足為適用法律之依據。㈡犯販賣第二級毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，宣告沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而應依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之諭知。原判決認定警方在上訴人住處扣得甲基安非他命九包（共淨重五點六八公克）及分裝袋三大包（共九十五個）等情；如若無誤，則該分裝袋三大包，似尚未用以包裝甲基安非他命，應僅屬上訴人供犯罪預備之物，原判決遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，依上說明，顯有適用法則不當之違誤。㈢以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬。原判決認定上訴人二次販賣第二級毒品之時間依序為民國九十六年九月二十四日、十月十九日，而扣案之甲基安非他命九包，則係於九十六年十月三十一日於上訴人住處查獲扣案。倘若無訛，則該扣案之甲基安非他命是否係第二次販賣後所剩餘？何以均於各次販賣第二級毒品罪主文內諭知沒收銷燬？原判決未於理由內詳加剖析論述明白，即逕於各次販賣第二級毒品罪主文內諭知沒收銷燬，亦有未合。㈣證人乃被告以外之人，於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，如與其在審判中之陳述不符時，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，須其先前之陳述具有較可信之特別情況（即具「可信性」），且為證明犯罪事實存否所必要（即具「必要性」）者，始例外容許有證據能力。而所謂「證明犯罪事實存否所必要」，係指其先前所為之陳述，足為起訴犯罪事實存在與否之證明，且捨此陳述，無從再自同一陳述者取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資替代者而言。至於是否為證明犯罪事實存否所必要，則應審酌具體案情及其他相關證據予以判斷。原判決理由壹、一之㈠謂：「證人 徐秀芬 於警詢中之證述，其性質雖屬傳聞證據，然徐秀芬於警詢中之供述並非非法取得，且其業於第一審及原審時具結作證，接受交互詰問完畢，則上訴人於訴訟上之程序權，已受保障」、「證人 李雅玲 於警詢時之陳述，經查雖與其後於第一審之證述情節有異，然李雅玲於警詢之陳述既係於第一時間為警拘提到案後即製作之筆錄，且與偵查中證述之情節互核一致，自可徵李雅玲在審判中之證述情節，顯係迴護被告之詞不足採信」云云。如果無訛，則原判決既以李雅玲於警詢之陳述與其於偵查中證述之情節互核一致，且李雅玲於檢察官偵查中之證述，係經依法具結所為之陳述，復未發現其陳述有何顯不可信之情況，而採為上訴人論罪之證據，則李雅玲於警詢中之陳述，是否為證明上訴人犯罪事實存否所必要，而得為證據，尚非無疑。另徐秀芬於警詢中之證述與其在審判中之陳述是否相符，此亦關涉其於警詢中之證述是否為證明犯罪事實存否所必要而得例外容許有證據能力。乃原判決未就徐秀芬於警詢中之證述與其在審判中之陳述是否相符為必要之說明，亦未就李雅玲於警詢中之陳述，如何具備「必要性」之要件，為實質具體之論述，即泛稱係證明犯罪事實存否所必要，均有證據能力，而採為上訴人論罪之證據，其採證難謂適法，亦嫌理由欠備。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二級毒品有罪部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十四日
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