臺灣高等法院90年度上訴字第531號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第531號刑事判決

裁判日期：民國90年04月04日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第五三一號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院，八十八年度訴字第二三二號，中華民國八十九年十一月十四日第一審所為之判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第一０六一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國八十八年一月十五日（起訴書誤繕為二十五日）前往位於宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號歐洲歡樂城ＫＴＶ辦理離職後，行經該ＫＴＶ前之停車場，遭在場打群架之年籍姓名不詳多數人中之數人毆擊，竟基於傷害之故意，於奪下鋁棒一支後，旋持該鋁棒上前毆打當場遭圍毆之人乙○○，導致乙○○受有頭部外傷、右側頸部挫傷併瘀血、左側上眉部挫傷、左上切齒抽除、右手背及左膝蓋挫傷併瘀血等傷害。
二、案經乙○○訴由宜蘭縣警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，迭據被告自警訊至偵審中均坦承不諱，核與被害人乙○○指述情節，大致相符，復有蘭陽民生醫院八十九年三月二日（八九）民生字第０四三號函、財團法人天主教聖靈會羅東聖母醫院八十九年五月十五日 天羅聖南 字第一九０號函及診斷證明書各一份（原審卷第四十八頁、第四十九頁、偵卷第十頁）在卷可佐，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪。公訴意旨雖以證人 林建佑 之指述、被害人乙○○受傷部位及以鋁棒毆擊人之頭頸要害等處，一般人均可預見易生死亡結果等情為論據，因認被告有殺人之不確定故意，所為係涉犯殺人未遂罪嫌等語，然查：㈠按殺人罪須以下手時主觀上之殺意及死亡之預見為斷，如主觀上並無殺意及死亡之預見，自難論以殺人罪行。又刑法所定「殺人未遂」罪與「傷害」罪之區別，本視加害人有無殺人犯意為斷，至於被害人受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定加害人有無殺意之心證，然究不能據為絕對標準，最高法院十八年上字第一三０九號及十九年上字第七一八號分別著有判例可資參照。申言之，加害人之行為，究屬基於殺人之犯意抑或僅係傷害之故意，實應深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激、加害人下手之輕重、被害人受傷情形及加害人事後態度等各項因素予以綜合評析，合先述明。㈡本件被害人乙○○受有頭部外傷、右側頸部挫傷併瘀血、左側上眉部挫傷、左上切齒抽除、右手背及左膝蓋挫傷併瘀血等傷害，雖多係集中其頭頸部位，於案發當日送至蘭陽民生醫院急救時，仍處於意識不清之狀態，經初步診斷為頭部挫傷，疑似腦震盪，嗣於當日凌晨一時三十四分許轉至財團法人天主教聖靈會羅東聖母醫院時，昏迷指述為十二分，酒精（血液）濃度每毫升一九二點八四毫克，頭部外傷、右顳區挫傷頭皮血腫、右眉處挫傷、左上門牙脫落、右手背及左膝挫傷，經入院觀察一天後自動要求出院，此有蘭陽民生醫院八十九年三月二日（八九）民生字第０四三號函、財團法人天主教聖靈會羅東聖母醫院八十九年五月十五日天羅聖南字第一九０號函及診斷證明書各一份在卷可參。然按法務部八十八年十月一日法檢字第００三六四一號函附「酒後駕車不能安全駕駛認定標準暨相關問題之研究資料」中有關酒精濃度與認知行為能力間之關係所示，血液中酒精濃度於每毫升八十至二百間，行為人情緒起伏大、步態不穩、肢體協調、平衡感與判斷力障礙度升高，若超高每毫升二百毫克時，即屬迷醉狀態，而呈現眼球震顫、說話不清、失憶等徵兆可知，被害人乙○○因傷送醫時，其血液中酒精濃度已高達每毫升一九二點八四毫克，接近每毫升二百毫克之危險邊緣，顯見其神智狀態業因酒精作用受有嚴重影響，尚難僅憑其昏迷指數，遽而認定被告之昏迷徵狀完全肇因遭受毆打所致之結果。況被害人於住院觀察一日後，即自行要求離院，是整體評估被害人之傷勢、昏迷指數、酒精濃度及復原情狀，被害人雖有多處傷害，且多數分佈於頭頸等要害部位，然應尚無致命之危險。㈢現場目擊證人林建佑於警訊中，就本件案發經過證稱：警方查獲之男子丙○○係持鋁棒毆打乙○○，為毆打乙○○之七、八人中之一人（見偵卷第九頁）等語，惟其嗣於原審調查中，則結證稱：「．．．我們離開行經停車場時，有一堆人持鋁棒打乙○○，因乙○○動作比較張狂，對方有七、八人，我們同伴有十幾人，分別去拉開他們。」、「我沒有親眼看到，也不知道丙○○有無拿鋁棒打乙○○。」、「（為何於警訊時說有朋友被打才一起圍毆？）當時警訊時我是依現在講的陳述，但他寫什麼我不知道，我不認識字。」（原審卷第十六頁正、反面）等語綦詳，是依證人林建佑於原審調查中結證各語可知，其並無目擊被告丙○○毆擊乙○○之經過。又證人林建佑於警訊中復證稱：有一名綽號「鳳山」之人在場出言喊稱「給你死」等語綦詳，而該名綽號「鳳山」男子之 陳鳳山 ，則於警訊及偵查中，供陳：當時業已酒醉不省人事，僅知現場有人打群架，但均為不認識之人等語後，因證據不足而由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一０一六號為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書附卷足憑（偵查卷第六十一頁），是證人林建佑、陳鳳山所為之各項描述，均與被告丙○○無涉，且無證據可資證明被告有在場吆喝「給你死」等語。從而，即難援引證人林建佑於警訊中之證言，作為認定本件被告夥同其他七、八名年籍姓名不詳之人，共同基於殺人犯意圍毆被害人乙○○等情之證據。㈣被害人乙○○於警訊中陳稱其與被告丙○○互不相識，核與被告供述相符一致，可認其等二人確係素昧平生。執此，既被告與被害人未曾謀面且夙無怨懟，縱因細故而有出手毆打傷害等情，衡情尚不至因此即萌殺人之決意。況本件被告為警查獲時，僅剩其一人仍持扣案之鋁棒停留現場，扣案之木棒亦掉置在其身旁地上，此據證人即現場查獲警員 郭永燦 到庭結證綦詳（原審卷第四十二頁），從而，苟被告確有置被害人於死之決意，除下手兇狠外，亦將夥同參與圍毆之眾人逃離現場，避免遭警查獲，要無仍連同犯罪工具一併駐留現場之理。況被告於實施還手毆打過程中，並無負傷，亦非染疾力弱而有何行動不便之情，是由本件查獲之過程觀之，被告本意確無置被害人於死之動機及意圖，而純係基於還手反擊，傷害對方之故意而已。㈤綜上各情，本件被告純係因遭在案發現場打群架眾人中之一人毆擊，始生還手毆打之意，亦不知所毆打之人為被害人乙○○。且被告於出手毆打過程中，並無口出「給你死」等語，亦無夥同其他在場參與圍毆之人逃離現場脫免逮捕，是其與在場不詳姓名之眾人應無任何犯意之聯絡，抑或行為之分擔，其本意僅在毆打、傷害被害人，實無殺人之決意及動機，或不確定殺人之認識與意欲。另本件被害人乙○○因另案遭臺灣板橋地方法院檢察署通緝中，是其於偵審中，屢經傳喚均拒不到庭陳述，故要難進一步經其陳述予以究明案發之整體情事。此外，復查無其他直接、間接證據足資證明或補充被告有何直接或間接殺人之故意，是其主觀上之殺人犯意，及客觀上殺人之行為，均屬不能證明。公訴意旨認被告丙○○係犯殺人未遂罪，容有誤會，惟起訴事實同一，爰依法變更起訴法條。
三、原審據以論罪科刑固非無見，惟被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布施行，原審未及適用，稍嫌未洽，而檢察官上訴意旨以本件被害人所受之傷，係在頭部、頸、手、腳等處，且被告係以鋁棒毆打人身之頭、頸等要害，易生致死之結果，為一般人所可預見，被告對其行為可能致告訴人死亡，應有不確定之認識，而可認有不確定之殺人犯意存在，且被害人送醫急救時，仍處於意識不清之狀態，被告之犯行可謂重大，原審認其僅為傷害，且量處拘役五十日尚嫌率斷等語，指摘原判決不當。惟按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，四十八年台上字第三十三號判例可資參照，查被告與告訴人互不相識，偶因細故有發生衝突，且由現場目擊證人林建佑於警訊中證稱：警方查獲之男子丙○○係持鋁棒毆打乙○○，為毆打乙○○之七、八人中之一人（見偵卷第九頁）等語觀之，當時現場情況應相當混亂、群起激戰，被告等於行為當時應僅互具傷害之意思而互毆，且據告訴人僅受有頭部外傷、右側頸部挫傷併瘀血、左側上眉部挫傷、左上切齒抽除、右手背及左膝蓋挫傷併瘀血等傷害，可知果被告如公訴人所述，其係以不確定殺人之犯意而為，當不會僅受此等傷害，告訴人送醫時雖處於昏迷狀態，但其意識不清，非單純因被告傷害所致（已如前述），既無其他積極事證足認被告所為係出於殺人犯意，原審以傷害罪論處，並無違誤；檢察官之上訴，固無理由，但原判決既有上指可議之處，仍應撤銷改判。審酌被告年輕氣盛，驟遭侵害即率而持械反擊，顯然無法適當控制己身情緒，並因而導致被害人受有傷害，惟念其素行良好，並無不良紀錄，純因一時失慮，方罹刑典，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，酌情量處拘役五十日，並諭知易科罰金之折算標準，以資警懲。至扣案之木棒、鋁棒各一支，其中鋁棒雖係被告持以犯罪之工具，惟係自他人手中奪下使用，並非被告所有之物，亦非屬違禁物，已據其供明在卷，爰依法不予宣告沒收。
據上論結應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第一項、第二條第一項前段、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十年四月四日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官林勤純法官洪光燦右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國九十年四月九日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。