裁判字號：臺灣士林地方法院109年訴字第282號刑事判決
裁判日期：民國109年09月22日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣士林地方法院刑事判決109年度訴字第282號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張邱群選任辯護人鄭瑋律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7402號），本院判決如下：
主文丙○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年貳月。
扣案附表編號1所示之物沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式改造槍枝、具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款管制之物，非經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟於民國105年底某日，在不詳處所，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，經 王招風 （於106年底歿）委託保管可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，RETAY廠P114型空包彈槍，含彈匣1個）1枝（下稱本案手槍）及具有殺傷力之非制式子彈5顆（下合稱本案槍彈），並於收受後將本案槍彈藏放在不詳地點。
二、緣丙○○於109年4月22日某時許，得知 黃瑞桐 毆打其妻舅 陳佳宏 並稱會對其人身及財產上做出不利之舉動，竟攜帶本案槍彈，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，前往臺北市○○區○○○路○段○○巷○○弄（下稱系爭巷弄）黃瑞桐住處欲向渠尋仇，適丙○○於同日22時25分許抵達該巷弄口時，見自巷內步出欲尋找黃瑞桐之丁○○與黃瑞桐身型相當之乙○○，即以臺語叫囂：「你以為你是流氓，我不是喔，你以為我不敢開槍嗎？」等語，其明知槍彈具有速度快、殺傷力強大之性質，一旦擊中人體之胸腹部或頭部等要害部位，極易致命，竟基於即使擊中要害仍不違反其本意之殺人不確定故意，持槍朝乙○○與丁○○方向連續擊發子彈3顆（另2顆子彈於拉開滑套時掉落地面），其中1顆子彈擊中乙○○之左側後背靠近腹部之位置，乙○○因而撲倒在地，受有金屬異物滯留於左下背部之槍傷，幸未生死亡之結果，再與丁○○分別逃離現場。丙○○見乙○○倒地後即騎乘上開機車逃離現場。嗣經警據報到場，扣得附表編號2至4所示之物，並調閱監視錄影畫面查悉開槍之人騎乘上開機車，該車車主為丙○○；丙○○則於同日23時47分聯絡臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱北市刑大）第三小隊小隊長表示與人發生糾紛，後於翌日（23日）10時19分告知上情，並於同日14時13分帶同警方前往臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○○○○○○○○○○○號1所示之本案手槍。
三、案經乙○○告訴及臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證人即告訴人（下稱告訴人）乙○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告及辯護人否認證據能力，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，自無證據能力。至告訴人於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞，業經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，且告訴人經本院以證人身分傳喚，並予被告及其辯護人詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。
二、本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於本院審理程序表示同意作為證據（本院卷第293頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。至其他證人於警詢之陳述，固經被告及辯護人爭執證據能力，惟經本院審酌卷內其他證據及必要性後，並未引為被告之論罪證據，併予敘明。
貳、實體部分
一、被告丙○○固坦承持有本案槍彈，並於上開時地擊發致告訴人受傷之事實，惟矢口否認有何上開殺人未遂之犯行，辯稱：黃瑞桐打我的大舅子，叫他回來跟我講要對我不利，我想跟他說朋友做到這裡就好，不要傷害我家人，因為黃瑞桐有槍，我帶槍是要防身，我去到巷口時有兩人迎面而來，他們兩人喊一聲我很緊張，丁○○一直往我靠近，我車子沒有辦法迴轉，我就拿槍往地上開要警告他們。我沒有把人誤認成黃瑞桐，我不知道有打到人，是有人告訴我，我才知道有人受傷，所以我找認識的警察自己投案等語；辯護人則為被告辯稱：被告坦承持有彈藥及槍枝，本案係被告之親友與黃瑞桐發生糾紛，並遭黃瑞桐唆使2名不詳人士毆打，被告為了解事由並進行調處而騎乘機車前往黃瑞桐住處，然被告一到黃瑞桐住所外巷口，即見丁○○與告訴人持物品衝出，並對之叫囂，被告見此為嚇阻對方乃持槍朝地面射擊數槍，並趁對方閃躲之際，覓得空檔騎車離去，被告與告訴人互不認識，並無任何深仇大恨，雙方之間確無任何足以引發被告殺意之嚴重衝突或動機存在，被告自始即無傷害或殺害他人之意圖，告訴人受傷應為過失傷害。又案發現場為空間狹小之窄巷，若被告對告訴人真有殺人之犯意，以現場狀況觀之，被告大可騎車接近、追逐告訴人，並瞄準其身體重要部位（頭部或胸部）射擊，惟被告卻是在開槍後即立刻掉頭離開窄巷，未有更進一步確認當事人是否死亡及續行攻擊之行為，在在證明被告確實係為離開現場，而基於嚇阻他人之意圖而開槍，實難認被告主觀上有殺害他人之犯意。告訴人在誤遭被告攻擊後，尚能自行步行離開，並騎乘機車警告黃瑞桐因家中有警察，要其暫時不要回家，復自行就醫並於子彈尚未取出之狀態下步行回家，直至隔天方由警方攜其至醫院取出子彈，可見告訴人所受傷害尚未對其生命安全造成重大危害，核與被告所稱並無殺人犯意，僅係想嚇阻告訴人等語相符。另被告對其所為深感懊悔，並於當晚23時47分即聯絡警方自首，因其聯絡之警察告知當時時值深夜，便與之相約隔日上午至北市刑大到案說明，被告亦配合於事發隔日前往警局投案並起獲本案手槍，請審酌上情減輕其刑等語。
二、經查：
(一)犯罪事實一部分此部分犯罪事實，業據被告迭承不諱（偵卷第14頁、第149頁、第211頁、本院卷第138頁），並有自願受搜索同意書、北市刑大扣押筆錄及扣押物品目錄表、士林分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、槍彈照片2張附卷可查（偵卷第85頁至第91頁、第95頁至第99頁、第123頁），復有附表所示之物扣案 可佐 。而前開扣案物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中槍枝1枝，認係非制式手槍，由土耳其RETAY廠P114型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；彈殼
3顆認係已擊發遭截短之制式空包彈彈殼，經比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係同一槍枝所擊發；彈頭2顆認係非制式金屬彈頭，經比對結果，其來復線特徵紋痕不足，無法認定是否由同一槍枝所擊發；子彈2顆，認均非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，有該局109年6月17日刑鑑字第1090048264號、109年
7月24日刑鑑字第1090048269號鑑定書各1份在卷足稽（偵卷第237頁至第240頁、本院卷第181頁至第186頁）。再者，被告以本案手槍擊發之改造子彈共有3顆，除經被告坦承如上外（本院卷第301頁），經告訴人於本院審理中證稱：我印象中聽到3至5聲槍響等語（本院卷第281頁），證人 徐永政 於警詢則證稱：於109年4月22日22時25分許，我在系爭巷弄之家中看電視喝酒聊天時，先聽到有人叫囂，然後聽聞疑似槍聲，一共連續三聲等語（偵卷第65頁至第67頁），加計警方在系爭巷弄5號前扣得附表編號2所示子彈2顆，共計5顆子彈無誤。而被告以本案手槍擊發之子彈確致金屬異物滯留在告訴人左下背部，有新光吳火獅紀念醫院之乙種診斷證明書附卷可佐（偵卷第139頁），自具殺傷力，足徵被告此部分任意性自白與事實相符，堪予信實。
(二)犯罪事實二部分
1、被告因得悉黃瑞桐毆打其妻舅陳佳宏並稱會對其人身及財產上做出不利之舉動，而攜帶本案槍彈，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，於109年4月22日22時25分許抵達系爭巷弄口時，見告訴人與丁○○朝其方向行走，旋持本案手槍連續擊發子彈3顆（另2顆子彈於拉開滑套時掉落地面），其中1顆子彈擊中告訴人之左側後背靠近腹部之位置，告訴人因而撲倒在地，受有金屬異物滯留於左下背部之槍傷，幸未生死亡之結果之事實，業據被告坦認在卷（偵卷第20頁至第21頁、第147頁至第153頁、第207頁至第209頁、本院卷第60頁、第299頁至第301頁），核與告訴人於偵查及本院審理時證述情節相符（偵卷第183頁至第187頁、本院卷第278頁至第282頁），且有士林分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、新光吳火獅紀念醫院109年4月24日新乙診字第00000000P號診斷證明書、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院109年8月24日新醫醫字第1090000514號函暨告訴人病歷資料1份、現場採證照片8張、監視器畫面翻拍照片10張存卷可憑（偵卷第95頁至第99頁、第103頁至第109頁、第113頁至第121頁、第139頁、本院卷第201頁至第248頁），並有附表所示之物扣案可證，此情首堪認定。起訴書固載被告係於109年4月22日22時45分許抵達系爭巷弄口，惟觀前開監視器畫面可知被告於同日22時43分時已騎乘機車離開系爭巷弄，又依證人徐永政前開證述內容可知於同日22時25分許即有叫囂聲，隨後可聽聞槍聲等情，故應認被告抵達系爭巷弄時間為於109年4月22日22時25分。
2、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然審理事實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與否之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀等予以綜合論斷。經查：
(1)告訴人於偵查及本院審理時證稱：當時我和丁○○要從黃瑞桐家離開去找黃瑞桐，我們手上沒有拿東西。我們往巷口走，巷子大概就一台車再寬一點的距離，我們行進間在聊天，討論黃瑞桐和陳佳宏爭執的事情，沒有注意周遭環境，所以我沒有發現被告在巷口，後來是聽到碰碰碰的槍響才發現被告，我瞄到一眼有人在機車上，右手平舉，我聽到槍聲後往右方撲倒在地，然後往騎樓方向跑，爬到2樓，從後方逃生門跑到防火巷，我在跑掉過程中才注意自己有中彈，所以不能肯定何時中槍。被告後來做什麼動作我不清楚。黃瑞桐在案發之前約半小時跟被告的小舅子陳佳宏有糾紛，有口角爭執、毆打之類，被告應該是尋黃瑞桐的仇，但把我誤認成黃瑞桐，因為是晚上，我跟黃瑞桐的身高差不多，髮型也都是極短髮。我有聽到被告一直在叫囂「幹你娘機掰，現在你是流氓我不是就對了，當作你敢開槍我不敢（臺語）」等語（偵卷第183頁至第187頁、本院卷第277頁至第292頁），核與被告坦承：我看到兩人在講話，朝我走過來，我緊張就開槍，我有說你們先打我大舅子，現在還要去我們家亂，現在都是你們企逃（臺語）等語大致相符（本院卷第60頁、第300頁至第301頁），再者，告訴人與被告均稱彼此於本案前並不相識，亦無夙怨（參本院卷第277頁、第292頁），而告訴人就本案雖與被告處於對立狀態，但因其已與被告達成和解，告訴人並願拋棄本案其餘民事請求權，且撤回告訴表明不再追究刑事責任，有和解筆錄、刑事撤回告訴狀各1張附卷可參（本院卷第151頁至第152頁、第311頁），衡情告訴人業無虛偽證述以構陷被告之必要與動機，亦無誇大或渲染以求謀取更多民事賠償金額之可能，是告訴人所述係屬實際見聞，並非虛構。此外，告訴人所受金屬異物滯留於左下背部之槍傷，確為人體上半身之腰部部位，益徵被告持本案手槍朝系爭巷弄內擊發子顆3顆時，被告槍口係平舉朝向前方即告訴人及丁○○所在之處，而非朝地面射擊，灼然至明。被告空言否認上情，不足採信。另被告雖稱黃瑞桐有少年白，其不可能誤認告訴人為黃瑞桐，然其復稱因近視看不清距離其180公分之人（偵卷第149頁、本院卷第300頁），可見被告所述已有歧異，徵以被告稱黃瑞桐持有槍枝，其係因黃瑞桐毆打其妻舅並口出威脅，而攜帶本案槍彈到場，復稱「現在你是流氓我不是就對了，當作你敢開槍我不敢」等語，足認被告應係欲向黃瑞桐尋仇洩憤，且告訴人與丁○○係自黃瑞桐之住處步行而出，從而，被告確有將身形相當之告訴人誤為黃瑞桐之可能，方於抵達系爭巷弄口時即以上開言詞對告訴人叫囂，並即朝渠所在方向擊發子彈。
(2)再者，被告本案所持本案槍彈均具有殺傷力，業經本院認定如前。而持具有殺傷力之槍枝射擊子彈，因子彈速度甚快、攻擊力強、殺傷力大，每使人不及反應，難以防禦、躲避，其非受專業訓練者，更難精確瞄準射擊部位，殺傷範圍甚廣，極易造成重大傷亡，且因子彈經擊發後具有穿透人體之力量，實有傷及體內臟器，或造成血管破裂大量失血，而生死亡結果之可能，此係眾所週知之常識，為一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者。被告行為時年已43歲，復曾受國中教育（本院卷第303頁），並有多次因違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查（本院卷第11頁至第43頁），足徵被告具有相當之學識及社會經歷，自不得諉為不知。
(3)又被告自陳與黃瑞桐相識多年，並為其承租房屋（本院卷第300頁至第301頁），顯見其等感情原應甚篤，本次係因被告之妻舅遭黃瑞桐毆打並口出威脅，被告因此憤而持本案槍彈欲與黃瑞桐尋仇洩恨，是衡情被告當不致因此緣故而萌生殺害人致死之直接故意。然觀現場採證照片可知系爭巷弄甚為狹窄（偵卷第103頁），又依被告自稱因酒醉、近視看不清之情況（偵卷第209頁、本院卷第300頁），應可預見若持槍平舉向告訴人與丁○○所在之狹窄巷道內擊發子彈，其等均可能因近距離遭具殺傷力之子彈擊中頭部、胸腔、腹部、股動脈所在之腹股溝處等人體重要部位，而發生死亡之結果，仍持本案手槍朝向告訴人與丁○○方向平舉擊發子彈，顯見縱然所擊發子彈造成包括告訴人在內之現場人員死亡，並不違背被告之本意，其主觀上確有殺人之不確定故意。被告及辯護人雖辯稱被告僅為恫嚇等語，惟若被告僅有恫嚇之意，大可對空鳴槍或在其前方面擊發子彈，即足達成目的，被告捨此不為，明知系爭巷弄狹窄閃避不易，告訴人與丁○○朝其方向前進，仍平舉槍枝朝其等方向連續擊發3顆子彈，顯非僅止於恫嚇目的甚明。
3、綜上，被告因其妻舅遭黃瑞桐欺凌，並稱會對其人身及財產上做出不利之舉動，心中怨恨，明知所持本案槍彈具有殺傷力，可預見倘在系爭狹小巷弄擊發子彈，將可能導致現場人員遭子彈擊中而生死亡之結果，仍不違背本意，基於殺人之不確定故意，朝告訴人與丁○○擊發子彈3顆，致告訴人遭
1顆子彈擊中左側後背靠近腹部，受有金屬異物滯留於左下背部之槍傷，幸未生死亡結果。從而，被告殺人未遂犯行，洵堪認定。
4、至公訴意旨雖認被告係基於殺人之直接故意，而持本案手槍朝向告訴人與丁○○連續開3槍等語。然而，本案以被告所持兇器乃改造手槍，而其擊發3槍，其中1發擊中部位落在告訴人左側後背靠近腹部，致子彈滯留告訴人體內之傷勢之各情互析，固已足認被告對於其行為有可能導致告訴人發生死亡之結果，具有能預見其發生而不違背本意之容任心態，經本院說明如上。但本案事情發生之緣由，既係原為朋友之被告、黃瑞桐因黃瑞桐毆打被告之妻舅並口出威脅而起，參以被告雖在憤怒狀態持槍向身形與黃瑞桐相當之告訴人擊發，惟其開槍後即騎車離去，縱使被告初始因情緒激動、失慮而有率然不顧告訴人死亡之容任心理，惟可否進一步審認被告在持槍擊發之初，主觀上必有置告訴人於死之直接故意，顯難遽斷。況且，告訴人於本院審理時證稱係聽聞被告以臺語稱「幹你娘機掰，現在你是流氓我不是就對了，當作你敢開槍我不敢」，不能肯定被告有無提到「殺人」等語（本院卷第286頁），縱援引證人丁○○於警詢所述，亦無提及被告有陳述任何將致人於死之話語，則依卷內事證審酌，顯無從使本院得被告確有使告訴人發生死亡結果之積極意圖，檢察官上開所認，容非允恰。
5、辯護人雖稱被告若真要攜帶槍械開槍，為何不戴安全帽也不遮掩車牌，且開槍後立刻掉頭離開，未有更進一步確認當事人是否死亡及續行攻擊，可見並無殺人故意等語。惟犯罪者是否必然會先掩飾其真實身份，實無經驗法則上之必然性，又倘被告是否有確認告訴人死亡，或直接瞄準告訴人之頭臉或心臟等致命部位射擊或補行射擊，即屬明知且正欲藉由開槍奪人性命之確定殺人故意。換言之，被告上開辯解，僅能說明其並無確定殺人故意，而被告確有不確定殺人故意之理由已詳敘如前，自不能以其並未瞄準、針對要害開槍或告訴人所受傷勢不甚嚴重而反推、否定其有不確定之殺人故意。
(三)綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑之理由
(一)被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款於109年6月10日以總統華總一義字第10900064791號令公布施行，於同年月12日生效。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是被告非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8條第4項予以論處，於該條例修正後，則應依該條例第7條第4項予以論處，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。
(二)按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）。又按上訴人對於本案扣案槍、彈，初始似係基於受寄代藏之意思而收受，縱然嗣後委託人死亡，上訴人繼續持有，無非寄藏之當然結果（最高法院109年台上字第433號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查及本院審理中均稱本案槍彈係「王招風」交由其保管等語，顯見被告取得槍彈係因受「王招風」之託代為保管，檢察官並未提出證據證明被告如何變易寄藏犯意為持有犯意，是核被告於犯罪事實一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；於犯罪事實二所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告取得本案槍彈後持有之行為，係寄藏之當然結果，不另論罪。公訴意旨認為被告犯罪事實一所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法「持有」可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法「持有」具有殺傷力之子彈罪，而此僅屬同條項之不同犯罪型態，自毋庸更變更起訴法條。
(三)按非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告共同寄藏本案子彈共5顆，仍應僅成立單純一非法寄藏具有殺傷力之子彈罪。被告自105年底某日起分別至109年4月22日22時25分擊發子彈、同年月23日14時13分許帶同警方取槍止，寄藏上開具有殺傷力之槍、彈，核屬繼續犯，應論以單一寄藏行為，又被告以一寄藏行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法寄藏子彈罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
(四)被告寄藏本案槍彈與本件槍擊殺人未遂行為，其間已相隔數年，且本件槍擊之起因係被告前與黃瑞桐間有嫌隙，而起意槍擊，故其非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與所犯殺人未遂罪間，其犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。公訴意旨認被告係以一行為觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪、殺人未遂罪，顯有誤會。
(五)刑之加重與減輕
1、被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院99年度聲字第793號裁定應執行有期徒刑1年8月，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經本院99年度聲字第794號、臺灣桃園地方法院99年度聲字第1905號裁定應執行有期徒刑3年8月、4年2月，上揭三案接續執行，於104年12月15日縮短刑期假釋，再執行臺灣桃園地方法院97年度桃簡字第2025號判處之拘役50日，於105年4月12日拘役執行完畢出監付保護管束，於107年6月12日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷第11頁至第43頁），其於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且其曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案，並有上開構成累犯之前科紀錄，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、被告雖已著手於殺人行為之實施，然未生告訴人死亡之結果，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加而後減之。
3、被告持本案槍彈於109年4月22日22時25分許在系爭巷弄內射擊後，士林分局立即接獲報案，前往現場扣得附表編號2至4所示之物，經調閱監視錄影畫面，查悉開槍之人騎乘上開機車，該車車主即為被告，即有相當事證足認被告有本件犯罪嫌疑，有士林分局證物清單、109年7月29日北市警士分刑字第1093025214號函各1紙在卷足憑（偵卷第111頁、本院卷第99頁），被告於同日23時47分聯絡北市刑大第三小隊小隊長 何季哲 表示與人發生糾紛，而後於翌日（23日）10時19分告知上情，並帶同警方前往臺北市○○區○○○路○段○○○巷內之自小貨車後方扣得本案手槍一節，固有北市刑大109年9月2日北市警刑大三字第1093014774號函暨偵查報告及通訊軟體截圖1份附卷可稽（本院卷第263頁至第
266頁），然被告於109年4月22日23時47分聯絡何季哲時，並未告知其犯罪事證，嗣於翌日10時19分時，被告之犯罪事證已為警方所悉，即非對於「未發覺之罪」自首，自無刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有本案槍彈，對社會秩序及他人生命、身體安全構成潛在威脅，復因細故，不思理性溝通，持之向告訴人發射，致渠受有上開傷害，亦對國家社會之安全、秩序造成重大危害，所為實不足取；再衡之被告於偵查中主動到案後已知坦承犯行，並與告訴人達成和解，經告訴人撤回告訴，表示依法量刑之意見（本院卷第305頁），堪認被告有悛悔之心，復考量其已有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院論罪科刑之紀錄，業如前述，及其寄藏本案槍彈時間不短；又衡被告陳稱具有國中畢業之教育程度，未婚，與同居人已宴客尚未登記，育與2名未成年子女，經營修車廠，月薪約新臺幣3至5萬之家庭生活狀況（本院卷第303頁），暨其犯罪之動機、目的，犯罪之手段、前開犯行所生之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，暨就有期徒刑部分定應執行之刑如主文。
四、扣案附表編號1所示之非制式改造手槍1枝屬違禁物，且為被告犯殺人未遂罪所用，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至於扣案附表編號2所示子彈2顆，業經鑑定單位試射擊發，有內政部警政署刑事警察局109年9月14日刑鑑字第1090088434號函1紙存卷可參（本院卷第377頁），與扣案附表編號
3、4所示之案發時已擊發之彈殼3顆、彈頭2顆，均不具完整結構並失其殺傷力，已非違禁物，均無庸宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官謝幸容到庭執行職務。
中華民國109年9月22日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官李冠宜法官李欣潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡秉芳中華民國109年9月26日附錄本案論罪科刑法條修正前槍砲彈藥刀械管制第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────────────┬──┬─────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼───────────────┼──┼─────┤│1│由土耳其RETAY廠P114型空包彈槍│1枝│應予沒收│││，組裝已貫通之金屬槍管而成之非│││││制式手槍（槍枝管制編號00000000│││││40號，含彈匣1個）│││├──┼───────────────┼──┼─────┤│2│由口徑9mm制式空包彈組合直徑約│2顆│不予沒收│││8.9mm金屬彈殼而成之非制式子彈│││├──┼───────────────┼──┼─────┤│3│已擊發遭截短之口徑9mm制式空包│3顆│不予沒收│││彈彈殼│││├──┼───────────────┼──┼─────┤│4│直徑約8.9mm之非制式金屬彈頭│2顆│不予沒收│└──┴───────────────┴──┴─────┘