臺灣高等法院101年度上訴字第1989號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1989號刑事判決

裁判日期：民國101年07月23日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1989號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告謝美鈴上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第47號，中華民國101年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第466號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告謝美鈴明知未經中央主管機關核准，不得擅自製造藥物，竟基於製造偽藥之犯意，自民國95、96年間某日起，在臺北市○○街第一化工廠購得原料後，在臺北市○○區○○路16之1號住處，擅自製造含有未經中央衛生主管機關核准之Salicylicacid西藥成分之「香港腳等皮膚症外用膏」、「富貴手皮膚症外用膏」；含有Econazole、Terbinafine等西藥成分之「痔瘡外用膏」；含有Econazole、Salicylicacid及Terbinafine等西藥成分之「灰指甲液」，及含有Econazole及Terbinafine西藥成分之「濕疹尿布疹陰部搔癢症外用膏」。嗣於100年1月21日上午11時30分許，為警持搜索票在其臺北市○○區○○路16之1號住處內及其所有車牌號碼0000-00自小客車內，扣得「香港腳等皮膚症外用膏」124瓶、「香港腳等皮膚症外用膏」49瓶、「香港腳等皮膚症外用膏」90瓶、「香港腳等皮膚症外用膏」3瓶、「富貴手皮膚症外用膏」1瓶、「痔瘡外用膏」19瓶、「灰指甲液」13瓶、「濕疹尿布疹陰部搔癢症外用膏」35瓶、自製藥膏一批、帳單6張、名片20張、托運單3張及原料記事單1張等物，經抽查上開「香港腳等皮膚症外用膏」8瓶、「富貴手皮膚症外用膏」1瓶均檢測出含Salicylicacid西藥成分；「痔瘡外用膏」2瓶檢出Econazole、Terbinafine等西藥成分、「灰指甲液」2瓶則檢測出含有Econazole、Salicylicacid及Terbinafine等西藥成分、「濕疹尿布疹陰部搔癢症外用膏」2瓶亦檢測出含有Econazole及Terbinafine等西藥成分，因認被告涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌。
二、原判決以：本件被告之住所及犯罪地均為臺北市○○區○○路16之1號，檢察官向原審法院提起公訴，自有未合，爰為管轄錯誤之判決。
三、檢察官上訴意旨略以：本件起訴書之犯罪事實欄雖未記載被告販賣痔瘡外用膏等偽藥予 許林 陳素鳳 及 陳美香 ，然於起訴書之理由欄已提到被告於99年4月間販賣「皮膚症外用膏」、「痔瘡外用膏」等偽藥予許 林陳素鳳 及陳美香，並引用查獲林陳素鳳所販藥品之宜蘭縣政府衛生局藥物檢查現場紀錄表、查獲現場照片及扣押物品清單為佐證；且被告製造上開偽藥之目的在於出售牟利，其製造之初即具有販賣意圖，則其販賣之低度行為自應為製造之高度行為所吸收（最高法院70年度臺上字第3518號、88年度臺上字第2572號判決意旨參照），故前揭販賣偽藥予林陳素鳳及陳美香部分，即與其製造偽藥部分具有裁判上一罪之關係，而應為本件起訴效力所及，法院就此販賣部分有無管轄權，亦應一併審究。臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第9263號起訴書祇就被告販賣痔瘡外用膏等偽藥予 許江貴英 部分起訴；實務上就不同時點或異其買受人之販賣行為，亦向認獨立之個別行為，臺灣新竹地方法院自僅能在此範圍內為審判；且該法院100年度審訴字第89號判決之犯罪事實要旨欄標明：「（販賣偽藥予陳素鳳、陳美香部分現由宜蘭地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）」，其判決主文亦宣告單一販賣罪，可見該案係針對被告販賣偽藥予許江貴英部分為判決，其效力自不及於其另販賣予林陳素鳳及陳美香部分，即不影響本件應否為實體裁判之判斷。本件被告製造偽藥之地點及其住所，固均在臺北市○○區○○○路16之1號，惟案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，所謂犯罪地，在解釋上應包括行為地與結果地在內（最高法院72年度臺上字第5894號判決意旨參照）；而依林陳素鳳所述，被告販賣偽藥予林陳素鳳之地點係在宜蘭市○○街○號攤位，可見應為製造行為所吸收之販賣偽藥行為，亦有在宜蘭縣境內為之，揆諸前揭說明，原審法院就本件製造偽藥犯行，自有管轄權，爰請將原判決撤銷，發回重審云云。
四、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；無管轄權之案件，應諭知管轄錯誤之判決，同時諭知移送於管轄法院，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第5條第1項、第304條、第307條分別定有明文。次按，刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言（最高法院95年度臺上字第4671號、96年度臺非字第210號、96年度臺上字第2526號判決意旨參照）。又按，刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言（最高法院95年度臺上字第5432號、98年度臺上字第518號、98年度臺上字第2349號、73年度臺上字第5580號裁判意旨參照）。再按，製造偽藥而販賣，其製造與販賣之各犯罪行為彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而製造偽藥，按其性質或結果，又非當然含有販賣之成分，故兩者之間，能否謂有吸收關係，尚非無探究之餘地（最高法院100年度臺上字第1317號裁判意旨參照）。
五、依本件起訴書所記載之被告「犯罪事實」（見一、公訴意旨），係以被告涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌起訴，其中並未訴及被告於宜蘭販賣偽藥之行為。起訴書「證據並所犯法條」欄「三、」並記載：「被告謝美鈴於不詳時間、地點，向某真實姓名、年籍不詳之成年人所購買之『皮膚症外用膏』、『痔瘡外用膏』等偽藥後，於99年4月間，將上開偽藥販賣予許林陳素鳳及陳美香等人之犯行，業經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於100年4月6日以100年度審訴字第89號判決判處有期徒刑9月，緩刑2年確定…。本件被告前揭製造偽藥之犯行，與上開新竹地院100年度審訴字第89號案件之犯罪事實不相同，非為同一案件，無法為前案確定判決效力之所及，自得再行追訴…。」，則公訴人並未就被告販賣偽藥之行為起訴甚明。況製造偽藥，按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，業如前述；而本件起訴書復記載，被告向他人購買偽藥（非自行製造）後，再販賣予許林陳素鳳及陳美香等人之犯行，業經新竹地院判刑確定等語，則自難認起訴範圍係包含販賣偽藥予林陳素鳳及陳美香部分，而有所謂低度行為與高度行為之吸收關係。原審以本件被告之住所及犯罪地均在臺北市，而為管轄錯誤之判決，經核並無不合。檢察官猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回，並依刑事訴訟法第372條規定，不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國101年7月23日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國101年7月24日