裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2557號刑事判決
裁判日期：民國109年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2557號
上訴人即被告 吳旭栓
選任辯護人 任孝祥 律師（法扶）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第448號，中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第8424號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳旭栓明知愷他命（Ketamine、又稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例授權公告「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口，竟於民國109年2月28日之某時，在臺灣與真實姓名、年籍均不詳綽號「財神」之我國籍成年男子、「蜘蛛」之馬來西亞籍成年男子（均經臺灣桃園地方檢察署檢察官另行簽分偵辦）共同基於運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品進口之犯意聯絡，約定由吳旭栓負責前往馬來西亞非法運輸愷他命來臺，吳旭栓可獲新臺幣10萬元之報酬，「財神」並將其中新臺幣1萬2,000元先匯至吳旭栓指定之銀行帳戶，吳旭栓自行購票後，並於同年3月7日搭機前往馬來西亞。吳旭栓抵達馬來西亞後，即由「蜘蛛」與其聯繫，並將其載往「LBSHOTEL」飯店，並於該飯店內交付馬來西亞幣1,000元作為旅遊花費；嗣於同年月10日搭機返臺前之某時許，由「蜘蛛」交付夾藏有愷他命之維他命C纖維粉即溶包39包（含袋總毛重為1,032公克、驗餘總淨重981.65公克、總純質淨重為832.80公克），並由吳旭栓將之藏放於行李箱；吳旭栓即以行李箱夾層夾藏方式攜帶愷他命自馬來西亞搭乘中華航空編號CI-722號班機，於同年3月10日晚間入境桃園機場。嗣吳旭栓在桃園機場接受入境檢查作業時，為警查獲上情，並扣得前揭藏有愷他命之維他命C纖維粉即溶包39包、及其所有供其與「財神」聯繫用之蘋果牌IPHONE行動電話1支。
二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力）：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於調查局詢問、偵訊、原審及本院
審理中均坦承不諱（見偵卷第9頁至第16頁反面、第91頁至第95頁、原審卷第26頁、第59頁及本院卷第47頁、第68頁）；此外，並有財政部關務署臺北關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、照片6張、報表、法務部調查局桃園市調查處搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、行動電話翻拍照片1張（見偵卷第19頁至第29、31頁至第35、37頁至第45、49頁至第53頁）附卷及扣案如附表編號1、3所示之物可資佐證，足認被告之任意性自白應確與事實相符。
㈡又本案自被告查獲扣得之即溶包共39包，經送法務部調查局
鑑定後，均檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘合計淨重981.65公克，純質淨重約832.8公克等情，亦有該局109年3月21日調科壹字第10923203120號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第85頁）。
㈢綜上所述，足認被告之任意性自白應確與事實相符。被告共
同運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統
公布修正，並於同年7月15日施行，而109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」；109年7月15日修正施行後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。
㈡另按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級
毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口。又按所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件（最高法院92年度台上字第5426號判決要旨參照）；運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院93年度台上字第3018號判決要旨參照）；而懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準（最高法院69年度台上字第264號、84年度台上字第3794號判決要旨參照）。本案上 開愷 他命已自馬來西亞起運而經夾帶進入我國境內，入境後始經檢查發現而查獲，本案運輸及走私行為均已既遂無疑。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。至於辯護人為被告辯護所稱：在海關就被查獲，沒有入境，應屬未遂，係誤解實務見解，併予指明。
㈢被告與綽號「財神」、「蜘蛛」等成年男子人就上開犯行，
具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。另被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其運輸第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開犯行，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重以運輸第三級毒品罪處斷。
㈣又毒品危害防制條例第17條之規定，亦業於109年1月15日修
正公布，並自同年7月15日生效施行，而修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，109年7月15日修正施行後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較新舊法結果，修正施行後毒品危害防制條例第17條第2項規定，係以被告於歷次審判中均自白犯罪者，作為減刑之要件，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，而被告本即在原審及本院準備程序、審理中均已自白，是修正後之規定並未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應仍適用行為時即修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項之規定處斷。查被告迭於調查局詢問、偵訊、原審及本院審理中就其運輸第三級毒品之犯行，均為坦承之供述，業如前述，是應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟該條所稱之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。辯護意旨謂被告幼年父母就離異，由祖父母帶大，從小與祖父母相依為命，目前被告不到30歲就失去所有的至親長輩，為填補空白小賭因此缺錢；在朋友建議下被告才運輸毒品，且運輸毒品並沒造成損害，也沒任何獲利，請依刑法59條減刑云云。然被告受邀而擔任實際運輸及私運第三級毒品愷他命進口之車手，且所運輸及私運進口之毒品重量非微，更係自馬來西亞運至國內，參與犯罪之情節及程度不輕，尚難認有何特殊之原因而於客觀上足以引起一般同情，是並無對被告宣告法定最低刑度尤嫌過重之情，依前揭說明，自無刑法第59條規定之適用。辯護人上開辯護意旨，尚無可採。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3
項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第55條等規定，爰審酌被告正值壯年，無視各國對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟不思自制以正當途徑賺取所需，反而因賭博惡習急需金錢而答應夾帶第三級毒品愷他命入境而為上述運輸走私毒品，以賺取報酬，所為助長毒品跨國交易，影響國家緝毒形象，且其與同案共犯所夾帶毒品數量甚多，所為實應非難，惟念其走私、運輸之前揭毒品尚未外流即遭查獲，所生之危害程度已有所減低，且其遭查獲後迭坦承犯行，深具悔意，參以其如前述之犯罪動機、目的、手段，及依其自述國中畢業之智識程度、案發時從事受僱廚師工作之家庭生活狀況等一切情狀，綜合斟酌後量處有期徒刑3年6月，以資懲儆。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡沒收：
⒈扣案如附表編號1所示愷他命係被告與本案其餘共犯共同運輸
之第三級毒品，已如前述，應認屬違禁物，是其驗餘部分應依刑法第38條第1項規定沒收；至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸宣告再予沒收。另各該存放愷他命之外包裝，因與其所包裝毒品難以完全析離，復無析離之實益及必要，自應併視為違禁物，而併依前揭規定諭知沒收。
⒉未扣案如附表編號2所示之金錢，係被告為本件運輸、私運第
三級毒品犯行可獲報酬之部分所得，此經被告於原審審理中供承明確（見原審卷第57頁至第58頁）；被告既係因本案違法運輸毒品犯行而取得上開旅費，則被告所取得上開旅費應認係犯罪所得無疑，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告固於原審審理中自承因本案犯行而尚與其餘共犯約定本案事成後，可取得報酬新臺幣100,000元等語（見原審卷第26頁），惟被告於返回臺灣後即遭查獲，且依卷存事證亦無從證明被告已取得上開報酬，是此部分自無從依前揭規定宣告沒收，併此敘明。
⒊扣案如附表編號3所示手機係被告用以聯繫本案運輸毒品事宜
所用，業據被告自承在卷（見原審卷第57頁），堪認上開手機為供被告與本案其餘共犯聯繫有關共同為本案運輸第三級毒品犯罪所用之物，且於犯罪實行有直接關係，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。末以，扣案之SAMSUNG手機1支，因查無積極證據認與本案犯行相關，故不予宣告沒收，併此敘明。
㈢被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，原審量刑過重，請酌減
其刑云云；辯護人為被告辯稱：被告認罪，犯後態度良好，請依刑法第59條減刑，並給予緩刑等語。然查：
⒈被告對於原審判決上揭犯罪事實，採證、認事、用法均無爭
執；僅爭執原審量刑過重。至於辯護人為被告辯護所稱：沒有入境在海關就被查獲，應屬未遂，如前所述，係誤解實務見解。
⒉按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第5
7條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，且因為法院得依職權自由裁量之事項，此項職權之行使，若無客觀上顯然失當情形，即不得單憑主觀，任指為違法。
⒊查，原審爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，無
視各國對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟不思自制以正當途徑賺取所需，反而因賭博惡習急需金錢而答應夾帶第三級毒品愷他命入境而為上述運輸走私毒品，以賺取報酬，所為助長毒品跨國交易，影響國家緝毒形象，且其與同案共犯所夾帶毒品數量甚多，所為實應非難，惟念其走私、運輸之前揭毒品尚未外流即遭查獲，所生之危害程度已有所減低，且其遭查獲後迭坦承犯行，深具悔意，參以其如前述之犯罪動機、目的、手段，及依其自述國中畢業之智識程度、案發時從事受僱廚師工作之家庭生活狀況等一切情狀，綜合斟酌後量處有期徒刑3年6月，業以行為人之行為罪責為基礎，充分斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形，難認原判決，量刑有何不當之處。
⒋另被告因賭博缺錢，受邀擔任實際運輸及私運第三級毒品愷
他命進口之車手，且所運輸及私運進口之毒品重量非微，更係自馬來西亞運至國內，參與犯罪之情節及程度不輕，難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。另被告既量處有期徒刑3年6月，不符緩刑條件，併予指明。
⒌綜上，被告上訴，仍執前詞指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李承陶提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國109年9月9日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國109年9月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
編號名稱及數量備註1愷他命39包（含各該外包裝）㈠驗餘合計淨重981.65公克，純質淨重約832.8公克。㈡鑑定結果略以：送驗粉末檢品39包，經檢驗均含第三級毒品愷他命成分，合計淨重982.66公克（驗餘淨重：981.65公克，空包裝總重49.14公克），純質淨重832.8公克。2未扣案之犯罪所得新臺幣12,000元及馬來西亞幣1,000元。3IPHONE7PLUS手機1支IMEI碼：000000000000000行動電話號碼：0000000000