裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1074號刑事判決
裁判日期：民國108年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1074號上訴人即被告 李家毅 選任辯護人 王奐淳 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第162號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第19995號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李家毅明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於民國107年10月23日某時，利用其所有之門號0000000000號行動電話連結網際網路，以「現貨（香菸、褲子、咖啡、草的符號）敲我」之暱稱登入通訊軟體Grindr，表示欲販賣毒品之意，藉此吸引想購買毒品之人見其暱稱後與其聊天交易。嗣警員於同日執行網路巡邏發現後，先於同日下午2時35分許，喬裝買家並以通訊軟體Grindr與李家毅聯繫，詢問：「大麻多少？」，李家毅隨即表示：「1300」，表示其以每公克新臺幣（下同）1,300元之價格販售大麻，並與員警互加LINE好友，且達成以13,000元購買10公克大麻之合意，並相約在高雄市○○區○○○路○○○號「金輝飯店」702號房交易。嗣於同日晚上9時36分許，喬裝買家之警員前往上址與李家毅見面，經李家毅開門讓警員進入該房間內，並自口袋拿出2包大麻後，此時，並無購買毒品真意之警員立即表明身分，並將李家毅逮捕，當場扣得大麻2包及李家毅用以聯繫毒品交易所用之門號0000000000號行動電話1支，該次毒品交易因而未遂。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第79、80頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告李家毅於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第9至19頁，偵卷第17至19、21至23頁，原審卷第53、89頁、本院卷第78、81頁），且有第二級毒品大麻2包（合計淨重9.62公克，驗餘淨重
9.45公克，空包裝總重5.92公克）扣案可稽，並有員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物照片
2張、蒐證照片7張在卷可稽（警卷第5、6、21至29、45至51頁）。又本件扣案之煙草2包經送驗結果，確係第二級毒品大麻（合計淨重9.62公克，驗餘淨重9.45公克，空包裝總重5.92公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107年12月13日調科壹字第10723029610號鑑定書1份附卷供參（偵卷第55頁），堪認被告所販賣之煙草確係第二級毒品大麻無疑。再者，被告於原審審理時供稱：本次販賣大麻我可以賺3,000元，另獲得1,000元油錢，共計4,000元等語明確（見原審卷第54頁），足認被告確係基於營利之意圖販賣扣案之第二級毒品大麻。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪：㈠大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二
級毒品，不得非法持有、販賣。販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院10
0年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告以「現貨（香菸、褲子、咖啡、草的符號）敲我」之暱稱登入通訊軟體Grindr聊天室，欲吸引想購買毒品之人見其暱稱後與其聊天，本有販賣第二級毒品大麻之故意，業據被告於警詢時供陳明確（見警卷第10頁），且與喬裝買家之警員就買賣毒品之數量及價金等重要內容已達成合致，並相約交易，顯已著手販賣毒品行為，雖因喬裝買家之警員自始無實際與被告交易之真意，被告與警員彼此間僅形式上就毒品交易達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告著手販賣第二級毒品大麻前，持有該第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，業於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白不諱，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢被告雖已著手販賣第二級毒品犯行，惟因警員喬裝買家，自
始不具購買毒品之真意，被告因而未能實際售出第二級毒品大麻，其犯罪係屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑再遞減輕之。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告雖於警詢、偵訊及原審審理時均指證本案之共犯為 張志豪 ，毒品上游為「 小俊 」，然經警方偵查結果，均查無「張志豪」涉案之積極證據，另亦未查獲「小俊」之人，有高雄市政府警察局三民第一分局108年6月6日高市警三一分偵字第108700987400號函暨所附之職務報告各1份、同分局108年10月9日高市警三一分偵字第10872289800號函暨所附之職務報告各1份在卷可稽（見原審卷第75、77頁、本院卷第67、68頁），是本件並未因被告供出毒品共犯及來源而查獲，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑。
四、上訴駁回的理由：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項規定，並審酌被告明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，欲透過網際網路販賣扣案之第二級毒品大麻，該毒品施用後容易成癮，且濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，被告仍不顧購毒者可能面臨之困境，竟為牟私利而販賣第二級毒品，不思以正途賺取金錢，藉由通達之網路販毒，誠屬不該。惟念其犯後能坦承全部犯行，態度尚佳，且僅有1次販賣第二級毒品未遂犯行，交易金額為13,000元，尚未獲利，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別。另考量其犯行因屬未遂，尚未對社會造成實際之損害。又酌量被告自述其學歷為國中畢業，目前無業，亦無收入，未婚，沒有子女，與祖父母及母親同住等智識程度、家庭、經濟狀況（見原審卷第95頁）等一切情狀，量處有期徒2年。另說明扣案之煙草2包經送驗結果，確係第二級毒品大麻（合計淨重9.62公克，驗餘淨重9.45公克，空包裝總重5.92公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室107年12月13日調科壹字第10723029610號鑑定書1份附卷供參（偵卷第55頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，均予宣告沒收銷燬之；又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。扣案之IPHONE6SPLUS行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係供被告聯繫販賣第二級毒品大麻所用之物，業據被告於警詢時供述明確（見警卷第13頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請從輕量刑云云。然被告所犯販賣第二級毒品罪之最低法定刑為有期徒刑7年以上，經2次遞減其刑，最低法定刑為有期徒刑1年9月，故原判決判處其有期徒刑2年，已屬低度刑，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國108年11月12日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月12日
書記官黃瓊芳附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。