裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年訴字第206號刑事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度訴字第206號
108年度訴字第217號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告林奇穎選任辯護人賴劭筠律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第2850號、第3030號、第3031號、第3032號）及追加起訴（108年度偵字第3399號），本院判決如下：
主文林奇穎犯如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、林奇穎明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，依法均不得持有、販賣，竟分別為以下犯行：
(一)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號1至8所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，販賣海洛因予 吳玉麟 、 李宏仁 。
(二)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號9至18所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，販賣甲基安非他命予 黃國順 、 梁誌銘 、 吳家銘 、 賴俊傑 。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案被告林奇穎及辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示承認有證據能力（見本院108年度訴字第206號卷第120頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告就附表各編號部分所示之犯罪事實，於偵查及審理時均坦承不諱，核與證人吳玉麟、李宏仁、黃國順、梁誌銘、吳家銘、賴俊傑於警詢及偵查中之證述相符，並有本院核發之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（詳細證據名稱及卷證位置請參附表各編號「證據清單」欄所載），足認被告之任意性自白與事實相符。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣毒品行為無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差或施用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定。查本案被告就附表編號1至18所示各次交易，既均有向各買家約定價金，其營利意圖至為彰顯。
(三)綜上所述，被告前揭販賣海洛因、甲基安非他命之犯行事證明確，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（8罪）、同條第2項之販賣第二級毒品罪（10罪）。被告販賣前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第一級毒品罪共8罪、販賣第二級毒品罪共10罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)加重、減輕其刑之說明：
1、被告前因①施用毒品案件，經本院以102年度訴字第174號判決判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑11月；又因②施用毒品案件，經本院以103年度訴字第108號判決判處有期徒刑10月，均經確定在案，上開2案接續執行，被告於103年1月16日入監，於104年5月22日假釋出監，惟被告假釋嗣後經撤銷，被告於105年4月30日入監執行殘刑，於105年8月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，又本院參酌司法院大法官會議釋字第
775號解釋意旨，具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，認被告既有違反毒品危害防制條例之犯罪並經執行完畢之事實，於本案又再犯違反毒品危害防制條例之犯罪，已足認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰均依上開解釋意旨，裁量被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
至被告販賣第一級毒品法定本刑之死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品罪法定本刑之無期徒刑部分，依法不得加重。
2、按毒品危害防制條例條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第2426號、第6121號判決意旨參照）。查被告於偵查中供稱其毒品來源為楊○○（詳見本院卷內之相關資料，該案目前尚在偵查中，事涉偵查不公開之規定，故就楊○○之真實姓名及各該資料之內容，均僅簡略記載），並於本院準備程序中再次陳稱本案所販賣之毒品均係向楊○○所購買等語（見本院108年度訴字第206號卷第119頁），經本院函詢花蓮縣警察局，該分局回覆略以：花蓮縣警察局有因被告之供訴，繼而查獲楊○○為被告毒品上游等語，有花蓮縣警察局108年8月29日花警刑字第1080042958號含暨檢附通訊監察書、筆錄1份在卷可按（見本院108年度訴字第206號卷第81頁至第105頁），是本案可認被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，惟綜觀被告犯罪情節及其供出毒品來源之情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並依法先加後減之。
3、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。又所稱「自白」，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483、2503、3626號裁判意旨參照）。查被告就本案之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審理時均供認不諱，是被告就上開販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各該犯行減輕其刑，並依法先加後減之。
4、另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照），經查，被告本案所犯毒品危害防制條例第4條第1項及同條第2項之各罪，均得依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，經減輕後，已無情輕法重之憾，並無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。
(三)爰審酌禁止販賣第一、二級毒品為我國現行之有效規範，並為毒品危害防制條例所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告販賣第一級、第二級毒品之對象人數及毒品數量所蘊含之不法內涵，另參以被告自述國中畢業之智識程度，未婚、沒有小孩，入監前需扶養父親、從事鐵工、月收入約新臺幣（下同）2萬元至4萬元之家庭生活、經濟狀況各因素對其遵法能力之影響性一切情狀（見本院108年度訴字第206號卷第165頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。
(四)沒收部分：
1、被告就犯罪事實欄附表各編號所示犯行之犯罪所得，雖未據扣案，然業經被告自承卷（見本院108年度訴字第206號卷第118頁），爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各次販賣第一級、第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、又按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。是就未扣案之門號0000000000號SIM卡1張及其所搭載之未扣案手機1支，係供本案販賣海洛因、甲基安非他命時聯繫所用，業經被告自承在卷（見108年度偵字第2850號卷第49頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴及追加起訴，檢察官劉孟昕到庭執行職務。
中華民國108年12月26日
刑事第一庭審判長法官黃鴻達
法官戴韻玲法官邱佳玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國108年12月26日
書記官許力方附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】