臺灣高等法院98年度上字第846號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上字第846號民事判決

裁判日期：民國99年05月04日

裁判案由：確認合夥關係存在

臺灣高等法院民事判決98年度上字第846號上訴人丙○○訴訟代理人 廖學興 律師
馬惠怡 律師視同上訴人乙○○訴訟代理人 林永勝 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 包漢銘 律師上列當事人間請求確認合夥關係存在事件，上訴人對於中華民國98年7月20日臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第343號第一審判決提起上訴，本院於99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人起訴請求確認其與丙○○、乙○○間就設於宜
蘭縣○○鎮○○路○○號之「同仁堂中醫聯合診所」之合夥關係存在，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，是本件訴訟雖僅上訴人丙○○提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於同造之其他當事人，爰併列乙○○為視同上訴人。
按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言……」有最高法院86年台上字第3050號判例可參，本件上訴人否認被上訴人有合夥關係，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，非提起確認之訴，無法排除此不安之狀態，其提起本件確認之訴，應認為有確認之法律上利益，得提起本件確認之訴。
乙、實體方面：被上訴人起訴主張：緣同仁堂中醫聯合診所之前身為同仁堂
中醫醫院，民國83年12月2日再改制為同仁堂中醫綜合醫院，係視同上訴人於74年12月24日獨自所創立，迄至88年元月份兩造3人在宜蘭縣○○鎮○○路老家開會以前，並無合夥關係存在。78年間因當時業務量大增，被上訴人返鄉加入經營團隊。87年間兩造父親 陳銀灶 先生過世後，除兄弟姊妹4人各分得50萬元現金外，其餘部分經家族決定，餘額全部劃入同仁堂中醫聯合診所公同共有財產，並協議三兄弟對於系爭診所股權比例為視同上訴人3/6，上訴人2/6，被上訴人則為1/6，至此合夥關係乃告確立，自88年起每年元月起，兄弟三人即按前開比例分配收益，被上訴人歷年亦因此受有合夥分配計88年度100萬、89年度170萬、90年度50萬、91年度130萬、92年度130萬、93年度40萬元之金額。至於兩造父親陳銀灶於51年間創立之「同仁堂藥房」，與此並無關聯，上訴人主張同仁堂藥房與同仁堂中醫診所自始即為陳銀灶所經營，顯有誤會。本件被上訴人甲○○為同仁堂中醫聯合診所股東，合夥之股權為六分之一，應無疑義等語。（於原審聲明：確認被上訴人與上訴人、視同上訴人間就設於宜蘭縣○○鎮○○路○○號之「同仁堂中醫聯合診所」之合夥關係存在。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴。）答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：同仁堂為宜蘭羅東地區歷史悠久之中醫醫院，確係由陳銀灶所創設，此為宜蘭羅東地區眾所周知無庸舉證之事。視同上訴人與伊係因中醫師之專業資格地位，依同仁堂創辦人陳銀灶之指示，以「（醫療）技術出資」方式入股合夥，無所謂勞務出資入股情事。被上訴人於96年6月7日遭同仁堂中醫聯合診所開除前，僅為同仁堂僱傭之「員工」，絕非同仁堂之合夥人，同仁堂為視同上訴人與伊二人合夥之事業體，各占50％之出資比例，與被上訴人無涉。至於被上訴人自79年起每年年終受有分紅僅是上訴人「贈與」之款項（即一般所謂獎金或分紅不入股），而非基於合夥人身份之之盈餘分配。又被上訴人於94年5月教職退休前，同仁堂每月給付3萬多元之薪資；而於被上訴人退休後至96年6月7日經同仁堂開除前，同仁堂則每月給付6萬元之薪資，顯見其僅係受僱人。兩造之兄弟姐妹各房均有人員於同仁堂工作提供勞務，然僅具有中醫師資格之視同上訴人與上訴人二人始為同仁堂合夥人，並非提供勞務者即可成為合夥人。同仁堂之經營管理事務，實係由未具醫師資格之前副院長 陳榮金 負責管理，被上訴人僅是同仁堂一般受雇員工。上訴人丙○○並未與視同上訴人及被上訴人協議調整股權比例為3：2：1之情事，更無變更乙○○與丙○○各二分之一之同仁堂股權比例之情事等語為辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、視同上訴人則以：兩造父親在51年開設同仁堂藥房，伊於70年考上中醫師以後設立同仁堂中醫診所，74年伊將之改制為同仁堂中醫醫院，89年改制為同仁堂中醫聯合診所。被上訴人、上訴人都是伊親弟弟，上訴人於76年考上中醫師後到診所來看診，其後因為勞保業務擴大，所以伊和父親商量請在高雄任教的被上訴人回來幫忙，因為診所醫及藥是同等重要，故請被上訴人回來幫忙管理藥材的問題。當初伊都沒有講合夥的關係，年終的時候伊才看收益多少，伊和父親商量每個人發給年終獎金若干。直到87年伊父親過世，88年元月伊開家族會商，由伊、上訴人、被上訴人和 陳惠珠 4個人共同會商，經過協商後同意採上訴人的建議，確定3：2：1，伊是3、上訴人是2、被上訴人是1這樣的合夥關係。自88年以後一直循著3：2：1的比例分紅，到94年上訴人的再婚妻掌管醫院的會計、財務的業務，帳目出了問題，但幾次會談都未將帳目拿出來，後來上訴人以院長的身分表示開除被上訴人，並且告被上訴人搶奪，並排除他是合夥人。上訴人否認被上訴人是合夥人並不正確，因上訴人在95年以後才開始否認被上訴人為合夥人等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、本件被上訴人主張與上訴人、視同上訴人對於同仁堂中醫聯合診所具有合夥關係，上訴人則否認之。是以，本件之爭點厥為被上訴人對同仁堂中醫聯合診所有無合夥關係存在。茲判斷如下：
㈠被上訴人主張同仁堂中醫聯合診所之前身為同仁堂中醫醫院
，係由視同上訴人獨自設立等語，有宜蘭縣衛生局函文記載：「 台端 （即乙○○）申請開執業執照已辦妥，請攜帶印章到局領回。」、受文者並記載：「同仁堂中醫醫院乙○○中醫師」等語附卷可稽（見原審卷一第205頁），復有證人陳惠珠證稱：「（問：同仁堂聯合中醫診所的由來過程？）一開始我父親陳銀灶是同仁堂藥房，後來二哥被告乙○○考上中醫，70年考上，被告乙○○在70年左右在我父親鼓勵下出來開設中醫醫院即同仁堂中醫醫院，後來又改名同仁堂聯合中醫診所。」（見原審卷一第52頁），以及視同上訴人陳稱：「我父親於民國51年開設同仁堂藥房，我於民國70年考上中醫師以後設立同仁堂中醫診所，民國74年我改制為同仁堂中醫醫院，民國89年我改制為同仁堂中醫聯合診所。」等語（見原審卷二第5頁）為證，堪信為真實。至於兩造之父親陳銀灶於51年間開設「同仁堂藥房」，嗣後已辦理歇業、撤銷等情，則有被上訴人提出之宜蘭縣政府商業登記證及營利事業資料查詢影本各1份（見原審卷一第206至207頁）在卷可佐，其中證人陳惠珠於原審97年4月22日及98年4月1日言詞辯論期日之證述雖對「診所」、「醫院」、「聯合中醫」、「中醫聯合」等名稱未為一致、肯定之陳述，然尚可得知診所、醫院之「醫療」業務係由視同上訴人所開設，而同仁堂「藥房」此一從事中藥販賣業務者，則為陳銀灶所創，當無疑義。雖上訴人以「同仁堂創設沿革」（見原審卷一第76頁）、「陳銀灶看診藥單」及「同仁堂開業三十週年慶祝酒會照片」（見本院卷第64、66頁）等內容，辯稱同仁堂診所為陳銀灶所創設云云，然由陳銀灶所創設者應為「同仁堂」之「商標」，乃取其一視同仁之意涵，視同上訴人則以同仁堂之名另行開設中醫診療業務，與陳銀灶開設之同仁堂藥房業務相輔相成，實質上仍為獨立之診所，而同仁堂創設沿革內容及慶祝酒會照片，均只能證實同仁堂商標為陳銀灶所創立，難以據此佐證同仁堂中醫診所即為陳銀灶所創立，上訴人提出之藥單（見本院卷第64頁），抬頭則記載「同仁堂藥房用箋」，亦與同仁堂中醫診所無關，是上訴人之抗辯系爭診所由陳銀灶設立云云，並不足採。況兩造對於上訴人、視同上訴人於陳銀灶過世後迄上訴人所稱視同上訴人聲明退夥前，均為同仁堂中醫聯合診所之合夥人乙節，並無爭執，所爭執者僅係被上訴人於88年1月之後，是否亦為同仁堂中醫聯合診所之合夥人，是縱令如上訴人所辯同仁堂中醫聯合診所之前身係由陳銀灶設立為真（僅係假設，非與前述認定矛盾），亦不影響上述爭點之認定。
㈡按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。又合夥為諾成及非要式契約，有無訂立書據或辦理廠商登記，均所不問（最高法院32年上字第4718號判例及最高法院88年度台上字第3121號判決意旨參照）。準此，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，只須有各合夥人悉為出資之約定，並不以訂立書據或辦理登記為要件，而合夥之出資，亦得以合夥人之勞務或其他利益代之。㈢被上訴人主張同仁堂中醫診所係由視同上訴人、上訴人及被
上訴人合夥，各佔合夥比例為3：2：1，被上訴人並因此受有合夥盈餘分配計88年度100萬、89年度170萬、90年度50萬、91年度130萬、92年度130萬、93年度40萬元，94年後因合夥事業整建需資金故未為分配，95年度則以600萬元做為盈餘暫分配款等語，並提出原證1分配表、存摺影本、原證2同意書、原證6上訴人手寫之分配試算表、原證7紙札及原證8即訴外人 李宜雲 （上訴人配偶）之電子郵件等為證（見原審調解卷第5至11頁、原審卷一第99至101頁），上訴人對於確有給付原證1分配表上金額乙節及對原證6、7之真正並未爭執（見本院卷第71頁），但抗辯性質為贈與而非盈餘分配云云。然查，同意書上之記載係為分配同仁堂中醫診所95年度之盈餘，先行提撥600萬元，按3：2：1比例分紅，視同上訴人之代理人 陳又新 並於其上註記「…請先撥付股東盈餘暫分配款三百萬元…」等語（見原審調解卷第11頁），核與被上訴人主張相符，並無關於贈與之合意。又兩造於96年3月18日於宜蘭市昭明法律事務所討論95年度分配問題，隔日並作成以3：2：1比例分紅之決議書面，並有上訴人之簽名（見原審卷一第154頁），是被上訴人主張其為同仁堂中醫診所之合夥人，比例為六分之一等語，應屬可採。
㈣再查，據證人陳惠珠於原審證稱：「（問：原告回來負責醫
院什麼工作？）原告回來白天在宜中任教，晚上在同仁堂中醫診所擔任藥局的管理工作，後來又擔任生藥材採購。」、「（問：是否知道原告工作期間有無支薪？）我沒有支過原告的薪水。」、「（問：88年元月原告和被告二人是否就合夥事項開過會？）就合夥事項在88年1月就我經手的現金還有一些開銷提出報表給原告跟被告二人看，是就合夥事項開會，有原告及被告二人參加開會，我不是合夥人。」、「（問：開會過程中有無談到如何確定合夥股份？）因為之前都是父親及乙○○作主，父親過世後兄弟們就協商如何分配盈餘。」、「（問：有無談到每人的合夥股份比例？）經過一番討論，決議按個人對醫院的貢獻度，以3：2：1的比例分配，我講的開會時間是88年元月，原告及被告二人都有開會，原告及被告二人也是以合夥身分來開會，因為他們認為要形成鐵三角，因為乙○○專長在看診，請他專心看診，其餘二兄弟共同參與看診以外有關醫院的營運。」、「（問：95年間有無聽過原告要退夥的事情？）95年我有聽過這件事，原因是因為被告丙○○再娶的妻子與原告發生不愉快的事情，不愉快事情牽涉蠻多。」、「（問：原告退夥要如何處理？）我、陳又新、丙○○、原告及李宜雲（即丙○○再娶之妻）我們在96年2月份曾經在廖律師事務所協商討論，因為原告說要退出，被告丙○○想要將他的股份買回，雙方有討論到金額的問題，好像是壹仟零多少萬的金額，最後並沒有達成協議，最後要離開時，丙○○還跟原告說謝謝他的成全。」、「（提示卷39頁以下問：為何在計算損益報表裡面沒有原告的名字？）就我瞭解公務人員不能擔任其他職務，所以原告不會出現在合夥人名義裡面。稅捐單位陳報是會計小姐在處理，我處理是我們家族內的事情。同仁堂的合夥人實質上是原告及被告二人合夥，比例是3：2：1。」等語（見原審卷一第52至56頁），復於原審再證稱：「（問：妳後來聽到他們談合夥的事情是在何時？）在88年元月份的時候，兄弟一起討論合夥的事情，因為在87年3月時我父親往生。
」、「（問：在場的人有何人？在哪裡？）○○○鎮○○路○號的老家，在場的有我、乙○○、丙○○、甲○○。」、「（問：是否記得他們談合夥的內容？）分二大類，第一類：當時兄弟決定爸爸的遺產暫時不要分配，把這些資金運用在同仁堂中醫診所的營運之中，等媽媽百年之後再來討論。第二類：談到要如何確立股權，三兄弟在討論的時候，決定依個人貢獻度來做分配，乙○○的專長是看診，丙○○可以看診，再兼一些行政管理，甲○○白天在宜中擔任教職，晚上在同仁堂中醫診所擔任管理的工作，所以兄弟討論之後丙○○建議用三、二、一，就是乙○○三、丙○○二、甲○○一的方式來分配，兄弟們都同意，確立後每年的盈餘分配，兄弟就按這個比例來分配。」、「（問：合夥之後，是否每年由妳製作月報表及年報表？）我擔任財務管理之後，會製作月報表及年報表，報表只有他們三個合夥人可以看，年報表就是讓他們討論盈餘分配的金額。」、「（問：88年間談論合夥股權分配時，丙○○從頭到尾有無出資？）沒有談到出資的問題。」、「（問：就妳所知同仁堂中醫診所丙○○到底有無出資？）丙○○沒有，甲○○也沒有，丙○○是因為考上中醫執照，二哥乙○○叫他回來，甲○○是因為79年當時有辦理公、勞保的業務比較繁忙，所以叫他回來幫忙。」等語（見原審卷一第192至195頁）。對照視同上訴人陳稱：「……丙○○經過3年苦讀於民國76年考上中醫，我父親怕丙○○什麼都不懂要我提攜他，要他到診所來看診，其後因為勞保業務擴大，所以我和父親商量請在高雄任教的甲○○回來幫忙，因為診所醫及藥是同等重要，故請甲○○回來幫忙管理藥材的問題。當初我們都沒有講合夥的關係，年終的時候我才看收益多少，我和父親商量每個人發給年終獎金若干。直到87年父親過世，88年元月我們才開家族會商，由我、丙○○、甲○○和陳惠珠四個人共同會商我們此後的作法，經過協商後同意採丙○○的建議確定三、二、一，我是
三、丙○○是二、甲○○是一這樣的合夥關係。」等語（見原審卷二第5頁），是從陳惠珠證詞及視同上訴人之陳述，可知被上訴人自79年起即回到宜蘭同仁堂中醫醫院幫忙，至88年起確定與上訴人及視同上訴人就系爭診所成立合夥關係。
㈤另據證人即視同上訴人之子陳又新於原審時證稱：「（問：
是否知道原告要退夥事情？退股股份如何處理？）我知道。我三叔丙○○要購買他的股份，詳細情形我不知道。」、「（問：有無跟李宜雲協調過同仁堂聯合中醫診所將來如何經營？）有。本來原告即被告二人合夥比例是3：2：1，原告占1，如果丙○○將原告股份買下的話，他的比例就會跟乙○○一樣，因為這樣才會在96年1月31日在廖學興律師事務所協商，我提的經營模式李宜雲不滿意，他就說這樣子他不買原告股份，最後協商結束後，李宜雲又打了當天協商的簡表拿給我，說要恢復舊制，就是3：2：1，原告還是占1，簡表記載內容大概是我們提出的意見，還有他們提出的意見，結論不成立，仍然依照舊制3：2：1，簡表我沒有帶出來。
」、「（問：在醫院擔任何種工作？）我是擔任醫生，94年畢業後10月就開始在醫院工作。原告是在醫院擔任醫院藥材採買工作，藥局也是原告負責。」、「（問：原告是合夥人事項有無開過會？）我沒有參加過開會，如果有這種會議應該是他們兄弟開會，我姑姑陳惠珠因為是管帳所以一定會參加。」等語（見原審卷一第56頁）。再據證人即系爭診所前員工 謝雨宸 就合夥關係另證稱：「（提示卷附被證14轉帳傳票問：診所相關轉帳傳票上所用合夥人之印章有幾個？用途為何？）合夥印章有四個，是合夥乙○○、合夥丙○○、合夥甲○○及合外支出，這些印章是在合夥人動用到公款的時候蓋用的章，傳票給丙○○院長。合外支出是合夥人以外動用到公款時蓋的。因為甲○○很少用到公款，所以他的章很少用。」等語（見原審卷二第4頁）。則證人陳又新與謝雨宸皆證實被上訴人確為系爭診所之合夥人外，陳又新所稱當事人間之合夥比例，亦與證人陳惠珠之證述大致相符，是上開證人之證詞，當可信為真實。
㈥又96年3月7日視同上訴人代理人即其子陳又新以電子郵件請
求上訴人開會討論95年度盈餘分配事宜，隔日即96年3月8日上訴人之代理人李宜雲(上訴人之配偶)即回函表示：「關於95年度盈餘分配請就96年1月12日彙整完成結帳報表、損益表等文件備妥書面意見或方案，以利討論。備註：關於第一項之文件(結帳報表、損益表等文件)請備份轉交給甲○○。
」，有電子郵件1件在卷可稽(見原審卷一第101頁)。如被上訴人非具股東身分，何須交付結帳報表及損益表等文件於被上訴人。
㈦另外，上訴人、被上訴人、被上訴人配偶 洪麗玲 及視同上訴
人代理人陳又新復於96年3月18日於宜蘭市昭明法律事務所討論95年度分配事宜，過程全程公開錄音，其中錄音時間02：14被上訴人說：「我先問 滄龍 那3：2：1你有簽名嗎？」、上訴人回答：「沒有，第一，我給你們的（文件），你們為什麼不簽名……你昨天當場拿給我一定要馬上簽，不知你為什麼要我馬上簽……」可證上訴人曾要求被上訴人簽署同仁堂中醫聯合診所文件，苟被上訴人非合夥人，何須如此。
09：37對話陳又新稱：「三叔這邊出來的報表可分配的六百多萬其他的人有不同意見……」、39:48對話被上訴人稱：
「現在是這個樣子，就是95年那個財報我有問題…。」，57:04上訴人稱：「股東如對我支出不同意，那就算我的支出。」等語（見原審卷一第102、111、114頁）。其中對話可見被上訴人得查帳，且對財務報表有意見，不同意上訴人之支出，顯然如非股東身分，而只是單純的受僱人，焉有此等權利。
㈧由上訴人自述中（見原審卷一第117頁）提及「1：2：3分配
比例是老爸過世後老院長召集的家庭會議中我主動提出來的……。」益足證明兩造父親過世後，確曾召開家庭會議，決定同仁堂中醫聯合診所合夥比例，故上訴人辯稱未曾於88年元月召開會議乙節，更非屬實。
㈨又88年2月26日同仁堂中醫聯合診所前身中醫醫院有意辦理
貸款，被上訴人如非合夥人，何需與上訴人、視同上訴人共同擔任連帶保證人（見原審卷一第121至123頁）。並於支付同仁堂中醫藥房停牌費用時需兩造三人共同簽名（見原審卷一第204頁）。凡此種種，俱得直接或間接證明被上訴人確係合夥股東。
㈩綜上所陳，應足認定被上訴人甲○○為系爭合夥事業之合夥
人，並以視同上訴人、上訴人及被上訴人以3：2：1為其合夥比例。
五、上訴人又抗辯因伊與視同上訴人皆具中醫師資格，故同仁堂診所係由2人依比例各二分之一共同合夥，被上訴人僅為受雇人並因此受領薪資，並非勞務出資，同仁堂之分紅僅為贈與性質，並非股東分紅云云，經查：
㈠上訴人提出合夥契約書（見原審卷一第26頁）抗辯同仁堂資
本額為120萬元，由合夥人乙○○與丙○○各出資60萬元及認股60股，以及同仁堂所得稅務資料均記載：聯合執業者姓名丙○○、乙○○，分配比例各50%。均足證二人之事業體，與甲○○無涉云云。然查，證人謝雨宸於原審證稱：「（提示被證2合夥契約書並告以要旨，問：這份契約你是否看過？）有看過，我接觸過的合夥契約書有兩份，這份是比較晚的，這張是國稅局要審查資料，丙○○要我去會計事務所拿回來的，資料不是我填的，我拿到的時候資料都已經填好了。（問：拿到合夥契約書，上面是否已經用印？）還沒有蓋章，也沒有簽名，是拿回來後，他們在辦公室內蓋章，是丙○○醫師蓋章的，這張是九十年間蓋的，我也不知道為什麼日期會填八十年十二月三十一日。（問：可否確定上面共有一個大印、二個小印，是否都是丙○○所蓋的？）是的，當時行政的部分都是由丙○○在處理。」等語（見原審卷一第197頁），復再證稱：「（問：請說明合夥契約用印的情形？）當天我將合夥契約書拿回來診所，由丙○○院長在他辦公室用印，當時只有我和他在場。」等語（見原審卷二第4頁），對照視同上訴人陳稱：「（提示被證2合夥契約書，問：是否你們簽立的？）這個合夥契約書我沒有看過，應該是行政上報稅使用，並不是以該契約書內容認定合夥人。」等語（見原審卷二第6頁），均足以證明該合夥契約書係為行政目的由丙○○指示會計事務所製作後再行用印，不足據以為本件認定合夥人之基礎，故依形式上之合夥所作成之所得稅務資料亦記載：聯合執業者姓名丙○○、乙○○，分配比例各50%，自亦非可採為認定合夥人之依據。上訴人雖以謝雨宸因與其發生嫌隙而離開同仁堂，嗣與被上訴人一同前往乙○○開設之存仁堂任職，顯與被上訴人有特別情誼及利害關係，其證詞不可採信云云，然上訴人除未舉反證推翻外，且證人之證詞既無前後矛盾之處，亦與其他證人證言相符，自不得僅以謝雨宸現仍與被上訴人為同事，而否定其證詞之真實性。
㈡上訴人又執視同上訴人之陳述書（見原審卷一第81頁），抗
辯同仁堂股權早已確定由上訴人與乙○○各半，及被上訴人之陳述書謂被上訴人自承同仁堂是由上訴人與視同上訴人二人合夥經營之事業云云。然查：被上訴人之陳述書固載有：「民國89年，買下同仁堂中醫診所現址（共兩間），資金上有缺口，媽媽拿出了285萬並堅持我名下的財產分配最少，一定要有我的名字，我則謙讓的說這終究是二哥（乙○○）及滄龍（上訴人）的事業」、「父親遺囑中，指出同仁堂的家業是二哥與滄龍繼承的」等語（見原審卷一第78頁），然查被上訴人未具中醫師資格，且被上訴人係最晚加入，故被上訴人稱「這終究是二哥（乙○○）及滄龍（上訴人）的事業」，未能以此即謂其已自承同仁堂僅係上訴人與視同上訴人二人合夥經營之事業，又兩造係於其等父親過世後開家族會議確定合夥關係及比例，故與其等父親之遺囑無關。況該陳述書另亦載有：「但88年後，新的結構產生」、「關於現金的部分，我所投資同仁堂的部分」等語（見原審卷一第78、79頁），故未能斷章取義逕謂被上訴人自承同仁堂是由上訴人與視同上訴人二人合夥經營之事業。又視同上訴人之事實陳述書謂：「他（陳銀灶）並指示：藥房與醫院，歸你（乙○○）與滄龍共有，至於二人所佔的比例，…我（乙○○）說二人各半。父親語氣帶點驚訝地說：『這是你說的哦！』我篤定回答：『是！』」等語（見原審卷一第81頁），應係記載陳銀灶生前與視同上訴人之對話，曾為上開對話無礙於當事人等3人於陳銀灶過世後，另達成以3：2：1比例合夥同仁堂中醫聯合診所之共識，自難因乙○○與其父親陳銀灶曾為上開對話，而推論同仁堂中醫聯合診所股權為乙○○與丙○○兩人各半等情。又該陳述書雖另載：「我身為合夥人之一，向醫院借支費用固然應該知會另一位合夥人滄龍」等語（見原審卷一第84頁），但亦未否定被上訴人亦為合夥人之一，亦難執此作為有利於上訴人抗辯之證據。
㈢上訴人又抗辯被上訴人受領診所薪資，卻未舉證證明有契約
特別約定，嗣後並被診所開除，可見被上訴人僅為同仁堂之受僱人。被上訴人於94年5月教職退休前，同仁堂每月給付3萬多元之薪資；而於被上訴人退休後至96年6月7日經同仁堂開除前，同仁堂則每月給付6萬元之薪資，就此，證人陳惠珠所言「（問：是否知道原告工作期間有無支薪？）我沒有支過原告的薪水」，顯然不實。而證人謝雨宸因與上訴人發生嫌隙而離開同仁堂，並與被上訴人至乙○○另行開設之診所工作，與其有特別情誼及利害關係，其證詞亦不實在等語。按合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬，民法第678條第2項定有明文，故是否得請求報酬應視契約有無訂定，然均不影響合夥關係之成立。證人陳惠珠雖證稱沒有支付被上訴人薪水（見原審卷一第53頁），然視同上訴人之訴訟代理人亦自承視同上訴人受有薪資，並提出視同上訴人員工薪資明細單附卷可稽（見本院卷第192頁），而視同上訴人為合夥人既為上訴人所不爭執，故是否受領薪資均不足以否定合夥人之身分。至上訴人另以院長之身分開除被上訴人，被上訴人嗣後雖亦未再上班，並另以臺灣宜蘭地方法院98勞訴第3號對上訴人請求給付薪資乙節，既屬僱傭關係之爭執，自非本院審究之範圍。
㈣上訴人再抗辯實際負責診所行政業務者為前副院長陳榮金，
藥材業務則為 陳瑞賢 ，被上訴人僅為簡單工作，實無勞務出資，亦無實際出資云云。查，據證人陳惠珠所證，上訴人丙○○亦未實際出資，上訴人亦曾自承以技術出資方式入股（見原審卷一第134頁），顯見非得以未實際為財產出資而認定是否為系爭合夥之合夥人。而前副院長陳榮金縱為高階行政管理人員，但仍非合夥人，依證人陳惠珠、陳又新之證述，復為上訴人丙○○所不爭執者，乃開會係由乙○○、丙○○、甲○○3人為主，由於陳惠珠負責管理財務，所以也會參加會議，然均不見副院長陳榮金與會，益徵系爭合夥之合夥人非以管理層級高低為斷，而係以是否得參與系爭合夥事業經營為準，故上訴人稱被上訴人僅為簡單事務，未參與實際營運，故無勞務出資云云，亦不足採。又被上訴人提出95年5月或96年間之生藥採購詢價單或會議資料（見本院卷第
148、149、151至152頁），主張其有擔任藥品管理或行政管理工作，應認可採，上訴人抗辯上開資料足證被上訴人於78年間或88年元月並無以勞務出資云云，亦不足採。
㈤上訴人另抗辯同仁堂中醫診所，於94年度亦有盈餘分配，故
被上訴人主張94年度因重整而未盈餘分配，實係因其非屬合夥人，自無盈餘分配權利云云。查，依據財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所查核同仁堂中醫醫院所得損益計算表所示，上訴人盈餘分配數計94年度1,911,086元、93年度1,646,382元、92年度1,180,153元、91年度807,361元、90年度766,499元、89年度429,944元（見原審卷一第39～45頁），核與上訴人所不爭執之原證1上記載之分配金額顯不相當。視同上訴人就此並陳稱：「（提示卷第39頁以下盈餘分配表，請為說明報稅時為何只列你們二人？）報稅可能只有我們兩個人沒錯，但是甲○○當時還在宜蘭中學任教，所以不便列名。（問：盈餘分配表其上之金額是否你們每年分配之金額？）也不是。（提示原證一上面的金額，是否與你們從88年以後所領的股利一樣？）是的，就是依照3、2、1的比例。（問：可否說明93年度、94年度應該分配的而沒有分配？）93年度及94年度之分配，因為當時我有對外投資，因為投資不順利，盈餘就挪到那裡去，94年因為要還債，且醫院要裝潢。這兩年確實沒有分盈餘。」等語（見原審卷二第6頁）。由此可知，同仁堂中醫醫院報稅資料，未必即為兩造3人實際上所受領之盈餘分配金額，故上訴人執上開報稅資料，主張被上訴人非合夥人，主張並不實在云云，亦不足採。
㈥末查，現行法令並無禁止無中醫師資格者與有中醫師合夥經
營中醫診所，只是依醫療法第4條及該法施行細則第6條第1款等規定私人醫療機構應以中醫師為負責醫師，方能申請設立，並非禁止無中醫師資格者為中醫診所合夥人，是上訴人以被上訴人不具中醫師資格，不得為合夥人云云，即不足採。上訴人再辯稱同仁堂之分紅是贈與、分紅不入股性質云云，然被上訴人為系爭合夥事業之合夥人，並以視同上訴人、上訴人及被上訴人以3：2：1為其合夥比例，已如前述。上訴人空言其為贈與性質，除無法舉證以實其說外，核與前開證人之證詞不符，且上訴人家族有多人於同仁堂中服務，並有陳又新任職醫師，陳惠珠任家族會計等重要職位，為何多年來不曾為贈與而獨厚被上訴人，並一再為財產之贈與，顯不合常理，又何以兩造所提出之書面資料，幾乎皆為3：2：
1之比例，兩造三人並慎重其事地於96年3月19日分配95年度盈餘時，作成書面訂明「同仁堂中醫聯合診95年度『盈餘』，按乙○○、丙○○、甲○○3：2：1比例分紅」（見原審卷一第154頁），此均未見上訴人為說明，僅空言屬贈與分紅云云，均非可認為真正，不足採信。
六、上訴人又抗辯視同上訴人已於95年8月15日全權委託訴外人陳又新處理有關同仁堂之股東業務，訴外人陳又新雖於96年
8月13日以自己名義聲明退夥，仍對本人即上訴人乙○○發生聲明退夥之效力，現已非合夥人云云。然查，視同上訴人之訴訟代理人則表示：視同上訴人本來是想把股份轉讓給兒子陳又新，但因上訴人發存證信函，不同意視同上訴人將股權轉讓給陳又新，故認為視同上訴人並沒有退夥等語（參本院99年3月4日準備程序筆錄第2頁以下）。按民法第683條規定「合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。」，上訴人既不同意視同上訴人將股權轉讓給其子陳又新，有96年6月12日存證信函一件在卷可稽（見本院卷第195頁），此轉讓自不生效力。又雖視同上訴人於95年8月15日出具委託書（見本院卷第92頁）略謂：「茲委託陳又新為本人代表，自即日起，全權處理有關同仁堂之股東業務。……」，然查陳又新於96年8月13日以自己名義所發之存證信函則載：「……台端96年6月12日……存證信函略謂：『同仁堂中醫聯合診所為台端與乙○○合夥，且不同意乙○○將合夥股份轉讓於本人。』惟查，台端及甲○○對於96年初同意乙○○將合夥股份移轉於本人，……台端事後翻異，誠屬不當。惟目前所重者，為徹底解決家族股東爭端，……又，台端96年6月27日以書面通知解職本人於同仁堂中醫診所醫師職務，……並依民法第682條第2項規定，聲明退夥。」（見本院卷第88至91頁），由內容觀之，顯然並非以視同上訴人之代表身分所發，故其聲明退夥，效力自不及於視同上訴人。此外，上訴人復未能舉證證明本件合夥關係已消滅，則此合夥關係自仍存在。至於上訴人提出財政部台灣省北區國稅局羅東稽徵所關於同仁堂95年至97年執行業務暨其他所得稅籍資料維護檔（見本院卷第84至100頁），係其自行陳報之資料，自不足以作為視同上訴人已非合夥人之證據。
七、綜上所述，被上訴人主張其為系爭合夥事業之合夥人，起訴請求確認被上訴人與上訴人間就設於宜蘭縣○○鎮○○路○○號之「同仁堂中醫聯合診所」之合夥關係存在，為有理由。原審為被上訴人勝訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞聲明原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國99年5月4日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年5月4日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。