裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國109年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第234號上訴人即被告 江茂財 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1336號中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第2074號、第2237號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後為下列施用毒品行為：
(一)於民國108年4月24日下午某時許，在其位於臺南市○○區○○街○○○巷○○號住處，以針筒注射靜脈之方式，施用海洛因1次。嗣於同年4月29日14時3分許，其因另案至臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）觀護人室報到並接受採尿送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情；
(二)於同年7月5日下午某時，在同上住處，以針筒注射靜脈之方式，施用海洛因1次。嗣於同年7月10日14時35分許，其因另案至臺南地檢署觀護人室報到並接受採尿送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊及臺南市政府警察局玉井分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第125頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查中及法院審理時均坦承不諱，並有臺南地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表(尿液檢體編號：000000000、000000000)及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告(尿液檢體編號：000000000、000000000)各2份在卷可佐，足證被告自白與事實相符，堪以採信。
(二)按現行毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，嗣後5年內再犯施用第一級或第二級毒品，因原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。查被告前因施用毒品案件，分別經臺南地檢署檢察官以107年度毒偵字第3136號、108年度毒偵字第15
6號（此部分因再犯本案而經撤銷緩起訴處分）為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間各為107年12月7日至109年12月6日、107年12月7日起至109年12月15日止，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份足憑，是被告事實上既曾接受等同觀察、勒戒處遇之附命完成戒癮治療等事項之緩起訴處分，被告於緩起訴期間故意再犯本件施用第一級毒品罪，揆諸前揭說明，被告已無再施以觀察、勒戒之必要，檢察官予以訴追，即無不合。
(三)綜上，本案事證明確，被告各次施用第一級毒品犯行均洵堪認定。
二、論罪科刑：
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，禁止非法持有及施用；是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告前因犯強盜案件，經最高法院以93年度台上字第2010號判決有期徒刑13年確定，於94年11月21日入監執行，於101年10月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，被告復於103年9月5日入監執行殘刑3年2月又6日，於106年10月1日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（詳最高法院108年度台上字第338號判決要旨），本件仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
(二)本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
1、按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
2、被告固於警詢時供稱，犯罪事實一(一)之毒品來源為綽號「 阿芬 」之女子；犯罪事實一(二)之毒品來源為 陳雅弦 （綽號「 林枝枝 」）之女子云云。然查：
(1)被告前於臺南市政府警察局刑事警察大隊偵八隊（下稱臺南市刑大）就犯罪事實一(一)涉案部分供稱其毒品上手為 陳毓涵 （綽號「阿芬」），然該女子所持用行動電話已遭他單位實施通訊監察在案，而未能掌握陳毓涵涉案之具體犯罪事證。又臺南市政府警察局玉井分局（下稱玉井分局）固據被告指訴內容對陳毓涵持用行動電話實施通訊監察，該分局傳訊陳毓涵到案，其否認販賣第一級毒品犯行，且依前揭監聽結果，亦查無陳毓涵確有提供被告第一級毒品之犯罪事證而未能移送臺南地檢署進一步偵辦各節，有臺南市刑大109年3月11日南市警刑大偵八字第1090119267號函、玉井分局109年3月12日南市警井偵字第1090122389號函覆被告筆錄、通訊監察書、玉井分局移送書、陳毓涵警詢筆錄等在卷可考（本院卷第77至79、81至120頁）；
(2)被告就犯罪事實一(二)部分，固於玉井分局供述其毒品來源為陳雅弦（綽號「林枝枝」），然該案仍在通訊監察期間，並未查獲陳雅弦涉案情節，有臺南地檢署109年3月24日南檢108毒偵2237字第1099017714號函、臺南地檢署公務電話紀錄表在卷足稽（本院卷第77至79頁），顯然均未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情。
(3)參酌上揭說明，被告固供述前揭毒品來源，然均難認符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定情形，自均不得依該條項規定減輕或免除其刑。
(三)駁回上訴理由
1、原審以被告本案犯罪事證明確，依法論罪科刑，以被告之行為責任為基礎，審酌被告前已有施用毒品經觀察、勒戒之紀錄，竟再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體直接危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段及其自陳智識程度、家庭生活經濟狀況及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑7月，並定其應執行有期徒刑1年。原判決認事用法，均已論述甚詳，經核所引用之證據、得心證之理由，與經驗法則、論理法則並無違背之處；量刑部分尚稱允當，應予維持。
2、被告固以其已供出毒品上手陳雅弦、陳毓涵，請求法院能給予被告繼續戒癮治療之機會或觀察勒戒等替代方案云云。經查：
(1)依據毒品危害防制條例第24條規定：「①本法第20條第1項及第23條第2項之程序（按：指觀察勒戒等程序），於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。②前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。③第一項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」，可見檢察官如果給予被告「為附命完成戒癮治療之緩起訴處分」時，被告方有進行戒癮治療的機會。而檢察官已經起訴被告，本院自應予以論罪科刑，自無再給予戒癮治療的可能。
(2)其次，本案被告固然供出上手，然未因其供述而查獲，業如前述，難認有何動搖原審量刑基礎之事由。再者，被告倘若①未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。或②前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，法院固然可以對其宣告緩刑，且在緩刑期間命被告為完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施（刑法第74條規定參照），然本案有上開有期徒刑宣告的前科，已不符合緩刑宣告的要件，更無可能令其進行戒癮治療，亦併此敘明。
3、綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國109年4月28日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國109年4月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。