裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國111年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第4號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李鈺峰選任辯護人唐永洪律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第30887號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣、持有，仍基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國110年8月16日上午7時56分許，以其所持用如附表編號2所示之行動電話，向不特定人傳送內容為「熊貓私接各類飲料、菸品外送歡迎✚微信號gd1689gd詢問」等內容之簡訊，以暗示販賣毒品咖啡包。嗣員警發現上開訊息，遂使用通訊軟體微信喬裝為買家與之聯繫，並約定以新臺幣（下同）8,000元之價格，向甲○○購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包23包。嗣甲○○依約於110年8月16日晚間8時許，抵達桃園市○○區○○路00巷0號前，與喬裝買家之員警進行交易之際，隨即經員警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包23包及如附表編號2所示之行動電話，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第60頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦
承不諱（見偵卷第15至20頁、第25至27頁、第93至94頁、本院卷第59至63頁、第127至128頁），且有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、職務報告書、譯文表、查獲現場及扣案物照片、手機對話紀錄及訊息翻拍照片、內政部警政署刑事警察局110年9月15日刑鑑字第1100090227號鑑定書可稽（見偵卷第51至63頁、第69至82頁、第115至116頁），復有如附表編號1、2所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，
包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。又販賣毒品係科以重刑之違法行為，難以公然為之，不僅無公定之價格，任意分裝或增減其份量亦非難事；且各次買賣之價量，將隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等各情形之不同，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，除經被告具體詳陳，或有其他記載明確價量之事證存在外，委難察得實情。然毋論販賣毒品者係以價差或量差從中牟利，其意圖營利之販賣行為均無二致，是縱未確切查得其販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之事證有所不足，否則將致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於本件行為時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府嚴予取締之重罪，當知之甚稔；再參以被告與喬裝買家之員警間並無特別之親屬情誼，難信其有甘冒久陷囹圄之風險，於無利可圖之情形下任意供應毒品之可能；況被告本件販賣第三級毒品之行為，若交易成功共可從中賺取4,000元之利潤乙節，經被告於本院審理中供認明確（見本院卷第128頁），則被告有藉出售毒品以獲取利潤之營利意圖，要無疑問。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣、持有。查被告所販如附表編號1所示之毒品咖啡包，經鑑驗均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分乙節，有前揭鑑定報告在卷足考，而該等成分既經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，與毒品危害防制條例第9條第3項所定「混合二種以上之毒品」之要件，即屬相符，是依上開規定，其法定刑應按販賣第三級毒品之法定刑，加重至2分之1。
⒉又被告與喬裝買家之員警交易如附表編號1所示之毒品咖啡包，
係基於販賣第三級毒品以營利之犯意，並與員警約定毒品交易之時間、地點及交易方式，已著手於販賣上開第三級毒品之行為，惟因買家係警員所喬裝，並無購買毒品之真意而未交易成功，僅能論以販賣未遂。
⒊是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因經鑑驗其所含之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重為4.31公克，第三級毒品硝甲西泮因純度未達1％，無從估算純質淨重，而未達毒品危害防制條例所處罰之5公克以上，自無「持有為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，併此敘明。
⒋又公訴意旨雖未論及毒品危害防制條例第9條第3項之規定，惟
此與已起訴部分之基本社會事實同一，本院復已於審理中告知上開罪名（見本院卷第117頁），自無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條，附此指明。
㈡刑之減輕：⒈未遂減輕部分：
被告已著手於販賣第三級毒品之犯行，惟未完成交易，已如上述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
⑵查被告就本件犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均
坦承不諱，業如前述，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱之「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘被告所供出之資訊與其所犯之本案無關，僅能認係提供他案線報，縱然警方因而查獲他案之正犯或共犯，亦祇能就其與警方合作之犯後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院111年度台上字第135號、110年度台上字第5348號判決意旨參照）。
⑵查被告固於警詢時供出其所販毒品之來源為「 周上銘 」，然警
方依被告所供關於「周上銘」之線索進行調查後，因未查獲「周上銘」該人，而經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以查無實證簽結等情，有桃園市政府警察局桃園分局111年3月28日桃警分刑字第1110013829號函暨其附件、111年5月3日桃警分刑字第1110024217號函暨其附件、桃園地檢署111年3月7日乙○維建110偵30887字第1119024854號函、111年4月20日乙○維建110他5797字第1119044928號函可考（見本院卷第79至85頁、第91至100頁），足見本件尚無因被告供出毒品來源而於判決前查獲其他正犯或共犯之情形，準此，本院尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
⑶至警方另於被告所供陳之地址查獲 黃勝男 、 周大民 共同持有第
三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，並經桃園地檢署檢察官以110年度少連偵字第449號提起公訴，現由本院以110年易字1066號、111年簡字106號案件審理中等情，雖有上開函文、臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，然黃勝男、 周上民 既非被告所供出之毒品來源「周上銘」，則辯護人為被告辯稱此情形亦合乎「因而查獲其他正犯或共犯」之要件，已有疑義。況黃勝男、周上民經查扣之①殘渣袋1個（含土黃色粉末）、②棕色粉末1包及③橘黃色粉末1包，經鑑驗後，分別檢出①第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、②第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及③第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮此節，同有桃園地檢署檢察官110年度少連偵字第449號起訴書足參（見本院卷第111至114頁），與被告本件經扣案之毒品咖啡包所含之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，未盡一致，益見辯護人辯謂其等所持有之毒品，係與本案被告被訴犯行具有關聯性之毒品來源等語，與客觀事證非無齟齬，委難逕信。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀不法利益而販賣第三級之犯行，助長施用毒品行為之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各類犯罪，對社會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為殊值非難；惟念及被告所欲販賣予喬裝員警之毒品數量非多，且未完成交易行為即遭警查獲，惡性尚非重大不赦；另參以被告犯後始終坦承犯行之態度，並積極配合檢警機關查緝上手，堪信深具悔意，應值肯定；兼衡被告於本院審理中自陳所受教育程度為國中肄業，現為工地清潔人員，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第128頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。
三、緩刑：㈠末查，被告前無任何前案紀錄，未曾因故意犯罪受有期徒刑以
上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；考量被告犯後始終坦承犯行並配合查緝毒品犯罪，堪認被告係因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及上開罪刑宣告，當已知所警惕，信無再犯之虞。是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。
㈡又為確保被告記取教訓、深知戒惕，並建立尊重法治之正確觀
念，本院認有課予一定負擔之必要。爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於本判決確定時起2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。另倘被告未遵循前揭應行負擔之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
四、沒收之說明：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段雖規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此應沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為者，應依行政程序沒入銷燬而言，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定檢出第三級成分（結果詳如附表編號1說明欄所示）乙節，有內政部警政署刑事警察局110年9月15日刑鑑字第1100090227號鑑定書在卷可參（見偵卷第115至116頁），而上開物品均係被告本案販賣未遂之第三級毒品乙節，既經論定如前，依上說明，即應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又用以盛裝上開毒品之包裝袋23只，因以現行之鑑驗技術，尚難將之與其內殘留之毒品完全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併沒收之。至因鑑驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。另上開扣案物既非查獲之「第一級、第二級毒品」，公訴意旨援引毒品危害防制條例第18項第1項之規定聲請宣告沒收銷燬，即有誤會，併予指明。
㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告持以從事販賣毒
品犯行之聯絡工具，係供被告犯本案販賣毒品未遂犯行所用之物，業據被告供承明確（見本院卷第126頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官林鈺瀅到庭執行職務。
中華民國111年6月8日
刑事第十五庭審判長法官吳軍良
法官林岷奭法官郭于嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡得憲中華民國111年6月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱數量說明１毒品咖啡包23包（含包裝袋23只）⒈分別予以編號1至23，經檢視均為柴犬包裝，外觀型態均相似。⒉驗前總毛重92.01公克（包裝總重約30.36公克），驗前總淨重約61.65公克。⒊隨機抽取編號10鑑定：經檢視內含淡黃色粉末。⑴淨重2.29公克，取1.56公克鑑定用罄，餘0.73公克。⑵檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）」（Nimetazepam）等成分。⑶另檢出非毒品成分：Caffeine。⑷測得4-甲基甲基卡西酮純度約7％。⒋依據抽測純度值，推估編號1至23均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.31公克。２Apple廠牌行動電話1支IMEI：000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張。