裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第755號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第755號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐榮陞選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第10272號、第19265號），及移送併案審理（100年度偵字第25364號、第25365號），本院判決如下：
主文徐榮陞共同犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4所示之宣告刑；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑 伍年 ，扣案如附表二所示之物沒收，未扣案之車牌號碼000-000號機車沒收之，未扣案之犯罪所得共新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、徐榮陞明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名不詳、綽號「「 小寶 」」之成年男子共同基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以營利之犯意聯絡，由「小寶」於民國100年4月11日晚間11時許，於桃園縣中壢市中正公園附近，提供愷他命及插用行動電話門號0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話1具予徐榮陞，由徐榮陞為窗口，嗣徐榮陞先後以上揭行動電話門號與附表一所示之人聯絡毒品交易事宜，而於附表一編號1至4所示之時間、地點（並騎乘車牌號碼000-000號機車，前往附表一編號1、2、4所示之地點），以如附表一編號1至4所示之價格、數量，販賣愷他命予 鄧佳芳 、 許自重 、 劉庭宇 、 林一 鉷等人（各次犯行、所得均詳如附表一所載），得款共計新台幣（下同）6,00
0元。
二、徐榮陞復另行起意，與「小寶」共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由「小寶」於100年4月14日晚間11時前某時，在臺灣地區不詳處所，向真實姓名不詳之成年人販入如附表二編號1所示之愷他命共31包（驗餘總淨重113.05公克，驗前總純質淨重推估約112.03公克。起訴書誤載驗餘總淨重為112.05公克）後，即於100年4月14日晚間11時許，在桃園縣中壢市中正公園附近，將上揭毒品交予徐榮陞販賣。惟徐榮陞未及賣出，旋於翌（15）日凌晨5時10分許，在桃園縣中壢市○○街○○號旁空地，適逢警方執行巡邏勤務，經警攔查，復經徐榮陞同意搜索，當場查獲上揭愷他命31包、NO
KIA廠牌手機4支（分別插用行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡）及現金2,200元，而悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定明確。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，而日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第
159條之5之適用應可作相同之解釋。查本件公訴人、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院100年訴字第755號卷，下稱本院訴字第75
5號卷，該卷第31頁、第68頁背面至第71頁），而本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，即無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項至第159條之4等規定，得逕依同法第159條之5第1項、第2項規定，認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，分經被告徐榮陞於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見100年偵字第10272號卷，下稱偵字10272號卷，該卷第9頁至第16頁、第48頁至第50頁、第171頁至第
172頁；本院聲羈卷第5頁背面、本院訴字第755號卷第30頁背面、第73頁至第74頁），核與證人即向被告購買毒品之鄧佳芳、許自重、劉庭宇、 林一鉷 等人證述大致相符（偵字10272號卷第132頁至第135頁、第150頁、第67頁至第71頁、第120頁至第121頁、第76頁至第81頁、第121頁、第
125頁至第129頁、第154頁至第155頁），並有卷附上揭證人與被告持用以供販毒之上揭行動電話門號間之通聯記錄可佐（偵字10272號卷第137頁、第74頁、第83頁、第130頁）。至證人許自重雖證稱曾向被告購買愷他命2次，然被告則僅供認1次，應以2人合致之1次為可信。另證人鄧佳芳雖證稱：其係以300元之代價向被告購買0.5公克之愷他命，而證人劉庭宇則證稱：係以2,000元之代價向被告購買
5公克之愷他命等語，惟該證詞均與證人許自重、林一鉷一致證述及被告供述均係以1,500之價格購買或出售每包為5公克之愷他命等語不同，當以證人許自重、林一鉷等人證述與被告供述合致之數量、金額為信實。另警方於前述時、地查獲之如附表二編號1所示之愷他命31包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，隨機抽驗其中1包，而以氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出愷他命成分，推估其餘30包均含有愷他命成分（驗前總毛重125.5公克，包裝塑膠袋總重約12.33公克，驗前總淨重即為113.17公克，鑑驗用罄0.12公克，驗餘總淨重113.05公克，純度約99％，推估驗前總純質淨重約112.03公克），此有該局100年6月15日刑鑑字第1000058140號鑑定書1份可稽（見偵字10272號卷第160頁）。是被告前揭任意性自白與事實相符，自得作為證據，而供為判斷之依據。
二、按刑事法上所謂之販賣行為，祇須以營利之意思而販入或賣出，有一於此，即足構成。倘於有償讓與之初，即係基於營利之意思，並已著手實行，縱以原價或低於原價讓與他人，仍屬販賣行為，並無必須高於購入原價而出售，始得謂為販賣行為之可言。本件被告係以如附表一之價格出售愷他命予鄧佳芳、許自重、劉庭宇、林一鉷等人，並收取如附表一之金額，自屬有償轉讓，且自被告依分裝之愷他命著手販賣之情形觀之，堪認其於有償讓與之初即具營利意圖。再被告亦自陳上揭扣案愷他命係「小寶」批貨交予伊販賣，則其等意圖販賣該愷他命以營利而販入乙節，亦甚明確（見偵字1027
2號卷第11頁、第48頁、第172頁；本院訴字第755號卷第73頁背面）。被告與「小寶」具有犯意聯絡及行為分擔，則被告與「小寶」共同販賣愷他命以營利之事證明確，犯行足以認定。
三、販賣毒品罪之成立，並不以販入後復行賣出為必要，倘以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬既遂（最高法院99年度台上字第5256號判決參照）。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與「小寶」就前揭5次販賣第三級毒品既遂罪，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告因犯罪事實二販入第三級毒品愷他命所持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收。又被告上揭5次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至併辦部分核屬事實欄所載如附表一編號2、4所示之販賣第三級毒品犯行，而為業經起訴之事實，本院自應予以審理。被告對於附表一編號1、2、4及犯罪事實二之犯行，迭於偵、審中自白，前揭犯行自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。至被告雖於桃園縣政府警察局中壢分局員警詢問時，供出愷他命係來自共犯「小寶」，且直陳「小寶」之聯絡電話為行動電話0000000000號（見偵字10272號卷第10頁），惟經本院向桃園縣政府警察局中壢分局函查結果，該局調查後並未發現「小寶」之真實年籍資料，而無法查緝到案，有該局100年11月7日中警分刑字第1007007001號覆函可稽（見本院訴字第755號卷第58頁至64頁），依其情形，堪認並未因被告之供述，因而查獲其他共犯或或正犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項所定情形不符，而無該減刑規定之適用。另被告僅於警詢中供稱確有販賣愷他命予鄧佳芳、許自重、林一鉷等3人，而矢口否認販賣愷他命予劉庭宇部分之犯行（見偵字10
272號卷第15頁），嗣於偵查中之羈押庭法院訊問時及檢察官偵訊中，均就上開犯行逐一提示供被告確認（見偵字1027
2號卷170頁至第172頁；本院聲羈卷第5頁背面），然被告就販賣愷他命予劉庭宇部分之犯行，始終未曾自白，自難認其就本件犯行於偵、審中均已自白，而無從同條例第17條第2項規定，予以減刑，而此乃被告自行招致得受減刑寬典之喪失，難認其訴訟防禦權遭受不當剝奪，允宜敘明（最高法院100年度臺上字第654號判決意旨參照）；辯護人於本院審理時為被告辯護稱：檢警僅籠統訊問被告而未就特定犯罪事實與被告確認云云，實與事實相違，而無足採信。然刑法第59條係賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。查本件被告販賣第三級毒品愷他命予劉庭宇，固應受非難，惟念其販賣之對象非多，且數量尚微，圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，是就其全部犯罪情節觀之，誠屬情輕法重，倘對其販賣第三級毒品之犯行科以法定最輕本刑之5年有期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定對於被告所為附表一編號3所示之犯行減輕其刑，故有期徒刑5年減為2年6月以上有期徒刑，至法定罰金刑部分，併依法減輕之。爰審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康，兼衡被告販賣第三級毒品之次數、金額，本不宜寬縱，惟念其販賣毒品之對象非多，且數量尚微，圖得之利益非鉅，前無任何刑案科刑紀錄，素行良好，且犯後終能幡然悔悟並坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表二編號1之第三級毒品愷他命31包，屬違禁物，供盛裝上開第三級毒品愷他命所用如附表二編號2所示之包裝塑膠袋31個，具有防止毒品裸露、逸出之功能，係供本件犯罪所用之物，且屬共犯「小寶」所有之物，爰分別依刑法第38條第1項第1款、毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。未扣案被告因犯如附表一編號1至4販賣第三級毒品愷他命所得，各均為1,500元，共計6,000元，係販賣第三級毒品犯罪所得之財物，且業已交付共犯「小寶」而為「小寶」所有之物，業據被告供述在卷（偵字10272號卷第49頁），應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以被告財產抵償之；另未扣案之車牌號碼000-000號機車，係供被告犯附表一編號1、2、4所示販賣第三級毒品罪所使用之交通工具，且為被告所有，已據被告供述明確（見本院訴字第755號卷第74頁），核與證人鄧佳芳、許自重、林一鉷等人證述相符，並有卷附車號查詢重型機車車籍資料可佐（見本院訴字第755號卷第65頁），應依同條例第19條第3項規定，宣告沒收（最高法院97年度臺上字第5990號判決參照）。至扣案之插用行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡之NO
KIA行動電話3支，雖為被告供販賣或預備販賣第三級毒品愷他命犯罪之用，但並無證據證明係「小寶」所有，另扣案之插用行動電話0000000000號之行動電話1支及現金2,200元，雖為被告所有，然無證據證明係供以販賣第三級毒品所用之物，爰均不另為沒收之諭知，允宜敘明。末按「小寶」與被告雖均係共同正犯，然其並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應連帶沒收、抵償之旨，至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度臺上字第7613號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、第3項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官王筆毅法官廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠鈴中華民國100年11月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬──────────┐│編號│販賣對象│時間│地點│數量、價格│主文│││││││││││││││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────────┤│1│鄧佳芳│100年4月│桃園縣中壢│5公克，新台幣│徐榮陞共同販賣第三級││││12日上午5│市○○路18│（下同）1,500│毒品，處有期徒刑貳年││││時許│2號世紀廣│元│陸月，未扣案之車牌號│││││場前││碼731-GLT號機車沒收│││││││之，未扣案之販賣第三│││││││級毒品所得新臺幣壹仟│││││││伍佰元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收，以其│││││││財產抵償之。│││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────────┤│2│許自重│100年4月│桃園縣平鎮│5公克，1,500│徐榮陞共同販賣第三級││││12日上午6│市○○路2│元│毒品，處有期徒刑貳年││││時許│段265號特││陸月，未扣案之車牌號│││││力屋賣場前││碼731-GLT號機車沒收│││││││之，未扣案之販賣第三│││││││級毒品所得新臺幣壹仟│││││││伍佰元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收，以其│││││││財產抵償之。│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────────┤│3│劉庭宇│100年4月│桃園縣中壢│5公克，1,500│徐榮陞共同販賣第三級││││12日下午4│市○○路東│元│毒品，處有期徒刑貳年││││時30分許│興國中附近││捌月，未扣案之販賣第│││││││三級毒品所得新臺幣壹│││││││仟伍佰元沒收，如全部│││││││或一部不能沒收，以其│││││││財產抵償之。││││││││├──┼────┼─────┼─────┼───────┼──────────┤│4│林一鉷│100年4月│桃園縣中壢│5公克，1,500│徐榮陞共同販賣第三級││││13日上午7│市○○○街│元│毒品，處有期徒刑貳年││││時30分許│與元化路交││陸月，未扣案之車牌號│││││岔口之全家││碼731-GLT號機車沒收│││││便利商店前││之，未扣案之販賣第三│││││││級毒品所得新臺幣壹仟│││││││伍佰元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收，以其│││││││財產抵償之。│└──┴────┴─────┴─────┴───────┴──────────┘附表二：
1、第三級毒品愷他命31包（驗前總淨重113.17公克，鑑定用罄
0.12公克，驗餘總淨重113.05公克）。
2、包裝塑膠袋31包。