裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上重訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國93年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上重訴字第六О號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 簡承佑
李佳蓉 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度重訴字第二九九三號中華民國九十二年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二二六號、第二００四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、 賴盈秋 （業經臺灣高等法院 高雄 分院判處無期徒刑，最高法院駁回上訴確定）及 蕭明輝 （由台灣台中地方法院通緝中）等人曾因共同經營六合彩，承租臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓為簽賭場所，其後又另行承租同大樓之
臺中市○○○路○段一○○○之十三號十三樓供其等使用。八十八年十一月初，乙○○與賴盈秋、蕭明輝共同謀議意圖販入第一級毒品海洛因營利，由賴盈秋出資新台幣一百萬元，餘由乙○○出資，並以賴盈秋及不知情之 蕭仲敏 、 王景琪 等人名義將新臺幣兌換成總金額約三十八萬元之美金，再由賴盈秋於八十八年十一月十日攜帶至澳門交給乙○○指定之人，用以支付購買毒品之款項。乙○○遂於八十八年十一月中旬至同年十二月中旬間某日，一次向某年籍、姓名不詳之人，販入數量不詳之第一級毒品海洛因一批（不能證明乙○○係分多次販入），並將之藏放於上址大樓內，伺機出售牟利。其後於八十九年一月六日晚間十時十五分許，因法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員，在中正國際機場查獲攜帶第一級毒品海洛因入境之丙○○、 林輝燦 （由檢察官另案偵查中），經丙○○供述乙○○之友人曾自大陸輸入第一級毒品海洛因，調查局人員乃於八十九年一月七日上午某時，要求丙○○配合以電話聯絡乙○○，佯稱欲購買第一級毒品海洛因，並約定待丙○○到達臺中市後再行聯絡。乙○○、賴盈秋及蕭明輝仍承前述共同之犯意聯絡，由乙○○負責與丙○○聯繫買賣事宜，賴盈秋與蕭明輝則負責其他之相關事項。於八十九年一月七日晚間七、八時許，丙○○與喬裝為買客之高雄市調查處人員抵達臺中市後，丙○○再與乙○○聯絡，約定於臺中市○○路上某汽車旅館會面。雙方會面後，喬裝為買客之高雄市調查處人員乃要求先行察看毒品，經乙○○以電話與賴盈秋聯絡後，遂帶同丙○○及喬裝為買客之高雄市調查處人員前往臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓察看毒品，賴盈秋則於接獲乙○○之電話後，再行以電話連絡蕭明輝前往該處為其等開門。乙○○、丙○○與喬裝為買客之高雄市調查處人員抵達臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓時，蕭明輝即持鑰匙為渠等開門，並由房間內取出有缺角之海洛因磚一塊供丙○○與喬裝為買客之高雄市調查處人員辨識。經確認係第一級毒品海洛因無訛後，乙○○、丙○○與喬裝為買客之高雄市調查處人員旋即返回臺中市○○路之汽車旅館，經高雄市調查處人員表明身份後，乙○○即遭逮捕控制，賴盈秋因見乙○○許久均無回音，唯恐事跡已經敗露，乃將已預先藏放於蕭明輝所有而由其等共用之車牌號碼00—五一二八號自用小客車內之第一級毒品海洛因磚十一塊，準備載往他處藏匿。嗣於八十九年一月七日晚間十一時三十分許，賴盈秋駕駛前開車輛行經臺中市○○區○○路二段五○一號統一超商前時，為高雄市調查處人員查獲，並於上開自用小客車後車廂內扣得海洛因磚十一塊，每塊重約三百七十公克，復循線於同日晚間十一時五十三分許，在臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓之浴室天花板內查獲第一級毒品海洛因殘塊一塊（上開海洛因磚十二塊，驗後淨重共計四千一百六十七點七六公克）及賴盈秋所有預備供販賣第一級毒品使用之天平秤盤二只、殘留海洛因之塑膠袋一只。
二、案經臺灣高雄地方法院移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○雖坦承於八十九年一月七日晚間，帶同丙○○及喬裝成買客之高雄市調查處人員，一同至臺中市○○○路○段一０００之八號七樓察看毒品等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：丙○○於上開時間抵達臺中市○○路附近之汽車旅館後，向其表明有毒癮，此時賴盈秋剛好撥打電話與其連絡，其告知賴盈秋有朋友需要毒品，賴盈秋即通知其帶同丙○○與高雄市調查處人員至臺中市○○○路○段一０００之八號七樓察看毒品，丙○○等人認為毒品數量太少，隨後回到汽車旅館，即為調查處人員查獲，其並不知道扣案之毒品是何人所有，亦無販賣毒品之行為，因為賴盈秋會是其舉發他，心有怨懟才故意誣指其共同販賣毒品，且其曾答應給他安家費未給，他才一直供稱毒品係其所有云云。惟查：
１本案係高雄市調查處人員於八十九年一月六日二十二時十五分許，在中正國際機
場查獲林輝燦、丙○○以黑色旅行袋夾藏第一級毒品海洛因企圖入境，經由丙○○之供述，得知被告乙○○可能涉嫌販賣第一級毒品海洛因，遂喬裝成買客並與丙○○一同於翌日（七日）晚間七、八時許到達臺中市，經與被告約定會面之地點後，丙○○與高雄市調查處人員即在臺中市○○路某汽車旅館與被告碰面；其間被告曾與證人賴盈秋聯絡有關買賣第一級毒品海洛因之事宜，並於喬裝為買客之高雄市調查處人員要求下，由被告載同證人丙○○、高雄市調查處人員前往臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓察看毒品，當場有一名男子為其等開門，該名男子並自房內取出一塊海洛因磚供渠等察看，其後因高雄市調查處人員認為毒品數量太少，即回汽車旅館，被告旋遭逮捕，賴盈秋則於同日晚上十一時三十分許，駕駛車牌號碼00—五一二八號自用小客車，行經臺中市○○區○○路二段五○一號前，為跟監之高雄市調查處人員逮捕，並於前開車輛之後車廂內查獲白色塊磚十一塊，再至臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓搜索，於該處浴室天花板內查獲白色海洛因塊磚一塊、天平秤盤二只、塑膠袋一只等情，業據被告供述在卷，並經證人丙○○於高雄市調查處調查、檢察官偵查中及臺灣高雄地方法院審理時證述綦詳（臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一三八五號偵查卷宗，上開筆錄附於臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第一五號卷第一二八頁至第一三五頁。前揭一五號卷第一三九頁，第一０四頁至第一０七頁）。核與證人即高雄市調查處之調查專員 駱碧玉 、及當日喬裝為買客之高雄市調查處人員Ａ一及Ａ二（年籍詳卷）指證情節相符（見同上台灣高雄地方法院卷第一八六頁至一九一頁）；且蕭明輝確曾接獲證人賴盈秋之電話指示，前往臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓為乙○○開門乙節，亦經證人蕭明輝證述屬實（同上卷宗第一二三頁反面）。另八十九年一月七日晚間，證人賴盈秋確曾駕駛車號00—五一二八號自用小客車於乙○○與丙○○會面之汽車旅館附近出現，其後為高雄市調查處人員查獲，並扣得前揭物品等情，亦據證人賴盈秋供證在卷（台灣高雄地方法院前揭卷第一九三頁，原審卷第一０七至一一二頁）。
２前開查獲之白色塊磚十二塊，經送請法務部調查局鑑驗結果，均為第一級毒品海
洛因，合計淨重四千一百六十七點七六公克，包裝重一百零七點三公克，純度百分之八十點七五，純質淨重三千三百六十五點四七公克，有法務部調查局八十九年二月一日編號第000000000號鑑定通知書附卷可稽（臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一三八六偵查卷宗第三十九頁），查獲之塑膠袋一只，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，呈第一級毒品海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年二月十九日報告編號九○○二—八六號檢驗報告可參（同上臺灣高雄地方法院刑事卷宗㈡第二十七頁），足見，由證人賴盈秋駕駛之車牌號碼第ＯＱ—五一二八號自用小客車後車廂及臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓浴室天花板內查獲之白色塊磚均為第一級毒品海洛因無誤。另查前揭物品均查扣在前述賴盈秋販賣毒品案件中，亦有物品扣押清單附於台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一三八六號卷足稽（該卷第十頁）。次查，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，修正刑事訴訴法第一百五十八條之四定有明文，本件高雄市調查處人員查扣前揭毒品海洛因等物，固未有搜索票，惟查，高雄市調查處人員，係在所跟蹤之賴盈秋之汽車上及其等所使用之房屋內查獲上開毐品等物，且當時賴盈秋業已警覺與其聯絡販毐之被告似已被查獲，如未能積極行動加以搜索及查扣該毐品，將使多達四千多公克之毐品外流，所生危害甚大，情況緊急，時機稍縱即逝，顯難預行向法院聲請搜索票，於人權保障及公共利益維護兩相權衡，應認上開查扣之物品，仍有證據能力。
３證人賴盈秋對於被告是否共同販賣毒品一節，所供前後雖有差異，其在高雄市調
查處調查時供稱：涉案毐品在大陸經一位綽號「 王董 」之人介紹，以十五萬美金之代價跟綽號「Jimmy」之男子所購得。於高雄地方法院檢察署偵查中則供稱：
其在大陸認識 洪吉明 ，而幫助洪吉明運送毒品。嗣於臺灣高雄地方法院審理時則供稱：與被告乙○○合資購買上開毒品。於原審審理時供稱：購買毒品之資金均由被告乙○○提供云云。惟按證據之取捨，法院原有自由判斷之權，而共同被告之陳述前後兩歧者，究竟孰為可採，法院亦應衡情酌理予以審定，原審本此理由判決，按之採證法則，尚無不合，最高法院三十七年上字第二三一四號判例意旨足資參照。準此而論，證人賴盈秋所為上開前後不同之供述，本院仍得斟酌所有卷宗資料予以審認。查證人賴盈秋於高雄市調查處所稱之「王董」、「Jimmy」及檢察官偵查中所供「洪吉明」等人，均無相關事證得以查明是否與事實相符，尤其證人賴盈秋於偵查中所稱自行以十五萬美金購買扣案之毒品，又供稱幫助洪吉明運送毒品，亦均無其他證據得以憑佐，賴盈秋於調查局調查及檢察官偵查中所供之內容，尚難認為真實。證人賴盈秋嗣於臺灣高雄地方法院審理時改稱係與被告乙○○合資購買毒品，於原審審理時亦供稱係被告乙○○出資購買毒品。其中對於購買毒品之資金來源所述雖有不同，然對於賴盈秋出資一百萬元部分，業據證人賴盈秋於台灣高雄地方法院審理時供述明確，並提出花旗銀行出具之存款與投資帳戶明細表一份為證（附於上開台灣高雄地院卷宗第二０五頁），另因購買毒品而分散將新臺幣兌換成外匯一節，業據證人王景琪於原審證稱，賴盈秋拿錢給伊，叫伊去買外匯的等語（原審卷第一三三頁），並有買買外匯水單卷可稽（附於上開台灣高雄地院卷宗第二０六頁至二０八頁）。再觀諸高雄市調查處人員係經由證人丙○○聯繫被告乙○○之後始查獲本案，而藏放上開毒品之處所又係被告乙○○與證人賴盈秋、蕭明輝等人共同租用之處所情，尤以證人賴盈秋於其經判決無期徒刑確定後，猶於原審堅稱其等供購毐之總金額約三十八萬美元（原審卷第一一二頁），且就毒品為被告所有，及被告確實參與本件販賣毒品等情，亦指證不移，本院認為本件販入毒品之總金額應以證人賴盈秋於原審審理時所證較為可採。換言之，本件確實由證人賴盈秋出資一百萬元，其餘部分由被告乙○○出資，合計美金三十八萬元，與蕭明輝三人共同意圖販賣而買入海洛因無疑。而被告於本院審理中供稱賴盈秋與其是同鄉，也是好朋友，準此以觀，證人賴盈秋更無攀誣之理，至被告所辯因賴盈秋認定是其舉發他，心有怨懟才故意誣指其共同販賣毒品，且其曾答應給他安家費未給，他才一直供稱毒品係其所有云云，然其並未提出相關證據供本院查證，所辯自難採信；又證人丙○○在高雄地方法院審理時雖供稱，「有人跟我提到乙○○在台中的朋友，有進毒品到台灣來，可以拿到毒品，就說可以打電話連絡到這個人，我就打電話給乙○○」等語，及秘密證人Ａ２於同院審理中供稱，「 許某 跟開門小弟說，我已經跟你們老闆講好了把東西拿出來，小弟就去房間拿出一塊有缺角的海洛因磚」等語，所指販賣毒品之人似非被告，惟查證人賴盈秋一再指證係被告共同販賣，且被告亦出面與調查處人員接洽購買毒品，及引導察看毒品，殊難謂被告僅係單純介紹販賣毒品而已，容以丙○○因因不清楚真正販賣毒之人係何人，致為前開之證述，而證人Ａ２前開所證，或因被告對 東毓宏 所帶之陌生人心存警戒，為防萬一，致先故佈疑雲，而對該開車之小弟佯稱「你老闆講了，把東西拿出來」等語，亦屬可能，是秘密證人Ａ２及證人丙○○前揭所證，均不能為被告有利之認定，又本件雖係由被告聯絡證人賴盈秋後，由賴盈秋再聯絡證人蕭明輝拿鑰匙開啟台中市○○○路○段一０００之八號七樓，再取出海洛因磚一塊供丙○○等人察看，亦即開啟前述七樓之鑰匙並非被告所保管，惟查，前揭扣案海洛因係被告與賴盈秋等人所共有，被告與賴盈秋、蕭明輝等人既以分工方式持有及販賣毒品已見前述，自不能因被告未持有上開藏放毒品之房間鑰匙即認定其未參與販賣海洛因之犯行，至其聲請傳訊證人 黃良益 以證明上開處所係賴盈秋所使用，被告並未使用該處所，該處所藏放之海洛因為賴盈秋所有，惟依前所述，並不因被告未使用該處所，即謂被告確未共同販賣毒品，證人黃良益自無傳訊之必要。
４綜上所述，本件被告與賴盈秋、蕭明輝等人共同購入之第一級毒品數量多達四千
餘公克，其後高雄市調查處人員復經由丙○○與被告乙○○接洽購毒事宜，被告與賴盈秋、蕭明輝等人旋即相互配合從事販賣，足證被告乙○○於販入該批第一級毒品海洛因之初即有營利之意圖甚明。此外，復有扣案之海洛因磚十二塊（驗後合計淨重四千一百六十七點七六公克）、殘留海洛因之塑膠袋一只、預備供販賣海洛因使用之天平秤盤二只可資佐證。被告所辯不足採信，事證明確，被告乙○○之犯行，堪予認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣、運輸、持有。證人丙○○雖係配合高雄市調查處人員之辦案，而向被告乙○○佯稱欲購買第一級毒品海洛因，其實際並無購買之真意，且被告乙○○與賴盈秋、蕭明輝於尚未交付第一級毒品海洛因予證人丙○○之際即為警查獲，惟按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為要件，苟以營利之目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（司法院三十七年院解字第四○七七號解釋及最高法院二十五年非字第一二三號判例要旨參照），是被告乙○○既係基於營利之意圖購買販入第一級毒品海洛因，並將之藏放於臺中市○○○路○段一○○○之八號、十三號之房間內，其販賣第一級毒品海洛因之行為即屬既遂，自不因向其購買第一級毒品海洛因之證人丙○○及喬裝為買客之高雄市調查處人員並無購買之真意，而影響其販賣罪之既遂。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與賴盈秋、蕭明輝三人間，就上開販賣第一級毒品罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，扣案之海洛因磚十二塊，殘留海洛因之塑膠袋一個，雖於已被判刑確定之賴盈秋違反毒品防制條例之另案中宣告沒收銷燬，並經執行完畢在案，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官扣押物處分命令一份可稽（附該署九十一年度執字第二０一四號卷內），惟依最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會會議之決議，沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，故扣案之海洛因磚十二塊，及塑膠袋一只（所殘留之海洛因殘渣不易從塑膠袋剝離，應連同塑膠袋全部視為毒品），均係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應予沒收併銷燬，扣案之天平秤盤二只，係共犯賴盈秋所有，且係預備供販賣毒品使用之物，業據賴盈秋於調查局訊問時供述在卷（臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一三八六號卷第五頁），並予宣告沒收。
三、原審適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款之規定，並爰審酌被告為圖得不法利益竟販入第一級毒品海洛因伺機出售，且經查獲之海洛因磚數量高達十二塊，重量計有四千一百六十七點七六公克，數量龐大，及其犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身；就扣案海洛因，均併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收併銷燬之。扣案之天平秤盤二只，亦依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，資以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法二百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官王銘法官林清鈞右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國九十三年三月十七日附錄論罪科刑主要條文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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