裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上字第114號民事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決106年度上字第114號上訴人昌鋐機電工業有限公司法定代理人 林昌慰 訴訟代理人 陳宏義 律師被上訴人揑合機械廠股份有限公司法定代理人 謝佳昆 訴訟代理人 李季錦 律師列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國
106年3月17日臺灣臺南地方法院104年度訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於107年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、伊於100年6月3日以新台幣（下同）250萬元向上訴人購買冷水輸送設備、橡膠冷卻輸送設備、搖擺皮帶輸送機、皮帶輸送機；於同年6月24日以20萬元向上訴人購買直立式送料機（下稱系爭機器設備），總價金共270萬元。依約上訴人交貨期限為同年8月3日，且所交付之系爭機器設備需要證明已達到歐盟指令規定「安全」要求之CE認證書。
詎伊將購自上訴人之系爭機器設備出售予訴外人烏洋國際有限公司（下稱烏洋公司），並依伊與烏洋公司之約定，於101年3月2日將機器設備運至烏洋公司轉售至烏克蘭ARL
ITECO.LTD公司（下稱ARLITE公司）裝機試車時，始知上訴人所交付之系爭機器設備均不符合CE認證之安全要求，且有下列之瑕疵：
⒈左右搖擺皮帶輸送機（本合約機器名稱＜下同＞：搖擺皮
帶輸送機）①機器之運送皮帶線性速度及馬力不足。②轉動馬達設計放置在搖擺尾端，在擺動反向時因馬達重量產生慣性擺震。③運送皮帶寬度不足，不符合單位時0生產運送量。④搖擺軸心與軸套未加固定機構，運轉時有脫軸危險。⑤機器操作面無馬達開關、搖擺動作開闢及緊急停止按鈕。⑥整體架構強度不足，不堪長時間載送膠料。⑦基座移動輪只有煞車腳踏板無腳踩鬆脫板，在移動時需彎腰手動解除煞車。除移動不便外，工作人員在彎腰時有頭部撞擊機體危險。
⒉粉水及冷凍水輸送機（冷水輸送設備）：①線性速度不符
合生產線規格。②夾送系統無彈性設計，使用皮帶類型不正確。③機構設計無法順暢運送膠料，不定時夾料。④試車順暢率零經修正更換零件調整修改仍不符使用。因為夾送系統沒有彈性設計，以致於薄的料會因為夾不住而往下滑無法送料；厚的料則會卡住無法送料，該機械設備無法為通常之使用。
⒊七層網式橡膠冷卻輸送機（橡膠冷卻輸送設備）：①靜態
時單人行走維修梯既整體搖晃，顯示機體結構剛性強度不足，在生產運作時會因震動致使機體材料疲乏變形或龜裂。輕者運作不順導致其他機件鬆動增加維修成本，長期運作有立柱斷裂之慮。②線性速度不符合生產線規格。輸送機之不鏽鋼網輸送網帶不平整、凹凸、變形，上訴人之機械設備有明顯可見之瑕疵。
⒋梯型輸送帶機（皮帶輸送機）：①馬力不足與線性速度不
符合生產規格。②夾送結構無彈性設計，使用皮帶類型不正確不符使用。③膠料運送有不定時回倒現象，需暫停生產線解決問題。依該機械之通常品質至少要能順暢送料，該機械不僅無法送料而會卡料，不具通常使用之品質。
㈡、上開機器設備之瑕疵經伊與烏洋公司在ARLITE公司裝機現場多次修改試車，仍無法修復，烏洋公司要求伊負瑕疵擔保責任，須給付15萬美元，其中12萬美元，伊業於101年3月20日匯至烏洋公司，以匯率29.565元計算，經折合為3,547,800元；其餘3萬美元，烏洋公司計算經折合為885,000元，由伊法定代理人謝佳昆簽發票面金額885,000元之本票予烏洋公司。另須賠償烏洋公司先行墊付被上訴人公司人員之交通住宿費用311,808元。以上金額合計為4,744,608元【計算式：3,547,800(12萬美元×29.565)＋885,000＋311,808＝4,744,608】，上開金額係伊因上訴人所交付之系爭機器設備有前揭瑕疵，所受之損害，自得依民法第227條第1項之規定，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。原審為伊勝訴之判決並無不合，上訴人之上訴為無理由。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭機器設備業經被上訴人驗收無誤，始裝櫃運至國外。且被上訴人於另案訴訟中，承認其有於機械運到烏克蘭後，應廠方要求而變更設計，依民法第373條規定，本件於伊交付買賣標的物後，其危險即由被上訴人負擔，被上訴人在機械運到烏克蘭之後竟加以變更設計，更改機械的規格，自不能以此主張伊之機械有瑕疵。而伊出售予被上訴人之機械並無被上訴人主張之瑕疵。再者，被上訴人將伊所出售之系爭機器設備與被上訴人公司自行製造之其他機器（如金屬探測器）連結後，以800萬元出售予烏洋公司，因此伊與被上訴人間之買賣契約，與被上訴人與烏洋公司間之買賣契約，本為兩個不同的買賣契約。此兩個買賣契約就其內容、價格及安裝之約定原本就不一致，不能僅因烏洋公司主張被上訴人交付的機器有瑕疵，就推論為伊系爭機器設備亦有瑕疵。又被上訴人係主張依民法第227條第1項請求損害賠償。然本件買賣契約理應優先適用債編各論，而民法第360條是買賣標的物缺少出賣人所保證之品質時，出賣人才可以不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害。然兩造間之契約，伊並未保證其有特別之品質，因此充其量被上訴人只能依民法第354條主張物之瑕疵擔保請求而解除契約或請求減少價金，但被上訴人已於101年3月23日發函予伊為民法第356條之通知，所以依前揭民法第365條第1項法條意旨，被上訴人之解約權或減少價金請求權於101年9月24日已罹於除斥期間或時效而消滅。被上訴人於104年1月7日始提起本訴，自屬於法無據等語置辯。上訴聲明：原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張伊於100年6月3日、同年月24日分別向上訴人購買系爭機器設備，約定總價金共270萬元，依約上訴人交貨期限原為為同年8月3日，且所交付之系爭機器設備需要證明已達到歐盟指令規定「安全」要求之CE認證書。而其將購自上訴人之系爭機器設備出售予烏洋公司，並依其與烏洋公司之約定，於101年3月2日將機器設備運至烏洋公司轉售至烏克蘭ARLITE公司裝機試車時，因烏洋公司表示上訴人所交付之系爭機器設備並無CE認證，且其中⒈左右搖擺皮帶輸送機：①機器之運送皮帶線性速度及馬力不足。②轉動馬達設計放置在搖擺尾端，在擺動反向時因馬達重量產生慣性擺震。③運送皮帶寬度不足，不符合單位時0生產運送量。④搖擺軸心與軸套未加固定機構，運轉時有脫軸危險。⑤機器操作面無馬達開關、搖擺動作開闢及緊急停止按鈕。⑥整體架構強度不足，不堪長時間載送膠料。⑦基座移動輪只有煞車腳踏板無腳踩鬆脫板，在移動時需彎腰手動解除煞車。除移動不便外，工作人員在彎腰時有頭部撞擊機體危險。⒉粉水及冷凍水輸送機：①線性速度不符合生產線規格。②夾送系統無彈性設計，使用皮帶類型不正確。③機構設計無法順暢運送膠料，不定時夾料。④試車順暢率零經修正更換零件調整修改仍不符使用。⒊七層網式橡膠冷卻輸送機：①靜態時單人行走維修梯既整體搖晃，顯示機體結構剛性強度不足，在生產運作時會因震動致使機體材料疲乏變形或龜裂。輕者運作不順導致其他機件鬆動增加維修成本，長期運作有立柱斷裂之慮。②線性速度不符合生產線規格。⒋梯型輸送帶機：①馬力不足與線性速度不符合生產規格。②夾送結構無彈性設計，使用皮帶類型不正確不符使用。③膠料運送有不定時回倒現象，需暫停生產線解決問題等瑕疵無法解決。烏洋公司遂要求其負瑕疵擔保責任，向其索賠將左右搖擺皮帶輸送機、粉水及冷凍水輸送機、梯型輸送帶機部分改由烏洋公司委託烏克蘭工廠重新製造，並就七層網式橡膠冷卻輸送機為修改調整，所需重新製造修改費共15萬美元，及原由烏洋公司負擔其公司人員至烏克蘭裝機之相關食宿交通費新臺幣311,808元。其已於101年3月20日匯款美金12萬元（以當時美金：新臺幣之匯款匯率為1：29.565計算，折合新臺幣為3,547,800元）予烏洋公司，尚有3萬美元折合885,000元，及食宿費用311,808元未給付，而由其法定代理人謝佳昆簽發票金額分別為885,000元及311,808元之本票各一紙予烏洋公司。上開本票經烏洋公司向原法院聲請核發102年度司票字第59號本票裁定確定。烏洋公司並起訴請求被上訴人給付前揭款項，經本院105年度上字第191號民事判決烏洋公司勝訴確定。被上訴人復於101年3月23日曾以臺灣成功路郵局第565號存證信函通知上訴人於文到7日內出面協商未果等情，據被上訴人提出兩造分別於100年6月3日、同年月24日所簽訂之合約書、報價單、被上訴人與烏洋公司於100年6月2日所簽訂之買賣合約書（編號：2ab-0711）、101年3月19日買賣合約書附約、明細表、華南商業銀行101年3月20日匯出匯款申請書、原法院102年度司票字第59號民事裁定、本院105年度上字第191號民事判決、101年3月23日臺南成功路郵局第565號存證信函為證，且為上訴人所不爭，應堪信為真正。
四、惟被上訴人主張 伊得 依民法第227條第1項規定，請求上訴人給付4,744,608元及法定遲延利息，則為上訴人所否認，並以前述情詞置辯。是本件首應審酌者即為：上訴人所給付之系爭機器設備是否確有瑕疵，而有被上訴人主張不完全給付之情事？經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917號判例供參。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。被上訴人既主張上訴人所交付之系爭機器設備有瑕疵，為不完全給付，自應就此事實負舉證責任。
㈡、被上訴人主張上訴人交付之系爭機器設備有前述之瑕疵無非以其與烏洋公司間101年3月19日買賣合約書附約（見原審卷第16-17頁背面）、相片（見原審卷第72-76頁、第204-223頁）、本院105年度上字第191號民事確定判決等為據。然查：
⒈被上訴人係以250萬元向上訴購買冷水輸送設備、橡膠冷
卻輸送設備、搖擺皮帶輸送機、皮帶輸送機，以20萬元向上訴人購買直立式送料機（此部分被上訴人不主張瑕疵，見本院卷第132頁），並訂有合約書（見原審卷第11-12頁背面）。而被上訴人則以總價800萬元出售左右搖擺皮帶輸送機、粉水及冷凍水輸送機、七層網式橡膠冷卻輸送機、梯型輸送帶機、料斗式昇送機、輸送帶式金屬檢測器、油壓橡膠切膠機予烏洋公司，亦訂有買賣合約書（編號：2ab-0711）（見原審卷第13-15頁背面）。依債之關係相對性，上訴人與被上訴人及被上訴人與烏洋公司間買賣，是否依債之本旨給付，應由各自訂定之契約內容觀之。
⒉依兩造間之買賣契約，原約定100年8月3日交機，而被上
訴人法定代理人與烏洋公司人員於同年7月16日至8月12日至烏克蘭ARLITE公司商討機器操作及使用需求，而有變更原約定機器之設計（見原審卷第61-64頁），系爭機器設備自以原約定之內容及變更設計合併觀之。而系爭機器設備於出口前先運至被上訴人公司試車，於100年10月18日完成報關出口。被上訴人人員與烏洋公司人員則於101年3月1日至烏克蘭ARLITE公司裝機試車。被上訴人與烏洋公司固於101年3月19日簽立買賣合約書附約（下稱系爭附約，見原審卷第16-17頁背面），系爭附約雖載有：雙方於2012年3月1日共同赴烏克蘭ARLITE公司裝機試車。但時至協議簽定日，乙方（即烏洋公司）發現甲方（即被上訴人）的機器有以下各項問題無法達到ARLITE公司的驗收：即前述三、⒈至⒋所載之問題。惟查被上訴人於另案烏洋公司依系爭附約請求被上訴人履行契約時，被上訴人則抗辯關於左右搖擺皮帶輸送機：兩造買賣契約未約定線性速度、馬力係依照兩造約定製作、寬度依照兩造買賣契約約定製造、兩造買賣契約未約定架構強度、其餘部分已在烏克蘭調整不為烏洋公司所接受；粉水及冷凍水輸送機：線性速度不符合生產線規格部分，兩造並未約定，其餘部分，已在烏克蘭調整不為烏洋公司所接受；七層網式橡膠冷卻輸送機：兩造並未約定線性速度，其餘部分，已在烏克蘭調整不為烏洋公司所接受；梯型輸送帶機：兩造買賣契約未約定線性速度、馬力部分有依契約約定製造，彈性設計部分，已在烏克蘭調整不為烏洋公司所接受等情（見本院所調原法院104年度訴字第956號卷第11-12頁）。而被上訴人法定代理人於本件原審亦自陳：線性速度沒有約定、馬力不足部分我認為可以不知道為何烏洋公司認為不足、皮帶寬度是我跟烏洋公司及被告簽約都是400mm，到了烏克蘭，他們認為太窄，要加到800mm，才能夠增加產量，這是我實際帶機器到烏克蘭，對方才反應的，所以我與被告有合乎烏洋公司的規格，是烏洋公司要改800mm、這個產能不足問題是烏洋公司的問題、不可以怪罪被告等情（見原審卷第99頁）。而被上訴人於另案訴訟則主張係烏洋公司負責人利用被上訴人法定代理人於烏克蘭人生地不熟，語言不通，且急於返國之情形下，先主張係受脅迫、後主張受詐欺而簽立系爭附約及本票，並主張撤銷意思表示，因無法舉證證明受詐欺脅迫簽立系爭附約、本票而受敗訴判決確定，業經本院調閱本院104年度上易字第36號確認本票債權不存在事件及本院105年度上字第191號請求履行契約事件歷審卷核閱無誤。足見被上訴人亦認伊與烏洋公司所簽系爭附約所載系爭機器設備瑕疵之記載有與事實不符之情事，但被上訴人既願與烏洋公司簽立系爭附約，同意其出售予烏洋公司之機器設備有前述之瑕疵並願賠償15萬美金，其受該附約之拘束自屬當然，但該附約所載內容並無從用以證明，兩造間系爭機器設備亦確有如附約所載之瑕疵，以及被上訴人同意賠償烏洋公司之金額，即係上訴人應賠償被上訴人之損害。
⒊被上訴人又主張依兩造之合約書，已約定上訴人所製造之
前揭機器設備「需要CE認證書」，而上訴人所交付之系爭機器設備均未經CE認證，亦未取得CE認證書，且系爭機器設備有馬達產生慣性擺震、搖擺軸心與軸套拖軸、無符合CE認證要求之緊急停止按鈕、工作人員工作時有受傷危險、機器結構剛性強度不足，有立柱斷裂可能等安全性瑕疵云云。而按所謂CE認證標誌為歐盟強制性驗證標誌，適用於歐盟27個會員國（2012年當時之會員國：德國、英國、法國、愛爾蘭、荷蘭、比利時、盧森堡、西班牙、葡萄牙、義大利、奧地利、希臘、丹麥、瑞典、芬蘭、捷克、波蘭、匈牙利、斯洛伐克、斯洛維尼亞、馬爾他、立陶宛、愛沙尼亞、拉托維亞、賽普勒斯、羅馬尼亞、保加利亞）、4個歐洲自由貿易協會成員國（阿爾巴尼亞、馬其頓王國、塞爾維亞、門地內）及加入歐盟候選國（2012年時，係土耳其）。而取得CE認證之產品係已符合有關歐洲指令規定之主要要求，並用以證實該產品已通過了相應的合格評定程式和製造商的合格證明，而該指令規定之主要要求有特定之含義，即只限於產品不危及人類、動物和貨品安全方面的基本安全要求，是CE標誌是安全合格標誌而非品質合格標誌。而查本件系爭機器設備之出口國烏克蘭並非CE認證標誌適用國，且被上訴人與烏洋公司間之系爭機器設備買賣合約書，亦無關於需CE認證之約款，另被上訴人與烏洋公司所簽關於機器設備瑕疵之系爭附約，亦無烏洋公司表示系爭機器設備並無CE認證之情。再者，被上訴人法定代理人於本院陳稱CE認證費用，機械每台約10幾萬，若五台就約50萬幾萬，冷水輸送設備、橡膠冷卻輸送設備、搖擺皮帶輸送機、皮帶輸送機都要獨立的冷水輸送設備、橡膠冷卻輸送設備、搖擺皮帶輸送機、皮帶輸送機，都要獨立CE認證等語（見本院卷第135頁)。而上訴人則稱伊僅係代工廠，被上訴人委託上訴人製造之機器，被上訴人都會打上自己的廠標出廠，我們買馬達要向廠商要CE認證書等語。以系爭機器設備之售價250萬元，若需上訴人CE認證，認證費用高達50幾萬元，顯非合理。再者，有無CE認證是極其明顯之事，被上訴人交付系爭機器設備時，並未要求其提出該證明，反而自行貼上CE標誌（見原審卷第
129頁背面），被上訴人雖稱係員工出廠時沒注意把被上訴人的CE認證黏上去，顯違常理，是上訴人抗辯。系爭機器設備並不是伊要將系爭機器設備CE認證，並非全然無據。況縱上訴人之系爭機器設備未經CE認證，亦不代表系爭機器設備即有安全性的瑕疵，有無瑕疵仍需由上訴人舉證證明之。而如前所述，系爭附約並不能證明系爭機器設備確有該附約所載之瑕疵。再者，被上訴人公司負責試車之 謝宗達 （即被上訴人法定代理人之子）固於原審稱CE認證是可以保護工人在使用上的安全，電的部分一定要接地，線槽要標示清楚，安全的護蓋，結構上都要有安全的措施，試車時我有說緊急開關作不太夠等語（見原審卷第127頁）。但此部分之檢測係顯而易見之事，若不合格，理應要求改善，卻捨此不由，反而由員工自行貼上CE標誌，謝宗達之證詞尚難採信，不能據此認系爭機器設備有前述安全上之瑕疵。
⒋再者，被上訴人稱其在烏克蘭試車時，有拍試車過程，但
又稱我把記憶卡給一個業務，請他存檔，但他已經離職，所以我也找不到等語（見原審卷第100頁背面）。其又主張烏洋公司於烏克蘭試車運轉時有拍攝之錄影帶，但查詢之結果，烏洋公司已停業，本院亦函請烏洋公司原法定代理人 陳洋政 協助提出系爭機器設備在烏克蘭試車之錄影到院，未獲回復。被上訴人復已捨棄傳訊陳洋政（見本院卷第141頁、第157頁），此外，系爭機器設備在烏克蘭，亦無法供本院檢視或送請鑑定是否確有被上訴人指稱之瑕疵，則被上訴人主張尚難遽採。
㈢、基上，被上訴人所舉證據，尚不足以證明系爭機器設備確有其所主張之瑕疵，已甚明確。
五、綜上所述，被上訴人既無法舉證證明系爭機器設備確有其所主張之瑕疵，則其依民法第227條第1項規定，請求上訴人給付其4,744,608元及自繕本送達上訴人翌日即104年1月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年4月26日
民事第三庭審判長法官李素靖
法官莊俊華法官高榮宏上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中華民國107年4月26日
書記官廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。