裁判字號：最高法院109年台上字第5353號刑事判決
裁判日期：民國109年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第5353號上訴人 吳偉杰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年11月20日第二審判決（108年度上訴字第1184號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第4749、9146號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳偉杰有如其事實欄所記載，於民國107年5月初某日，以新臺幣（下同）8萬3000元，向綽號「 賴董 」之不詳姓名成年男子購入第三級毒品愷他命100公克及如其附表編號7、7-1所示含有第三級毒品硝甲西泮、Mephedrone成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）共100包後非法持有之，除部分供己施用外，竟另萌販賣第三級毒品之犯意，將其前開所購得之上開第三級毒品藏放在其委由不知情之友人 蔡明宇 所租用位於高雄市○○區○○路○○○巷○號2樓D1房之租屋處內，欲與不特定人聯繫交易第三級毒品事宜，嗣於107年5月16日為警查獲，扣得如其附表所示之物等情，因而維持第一審論上訴人以意圖販賣而持有第三級毒品罪，量處有期徒刑4年，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略稱：
1.上訴人未及於警詢中自白，107年7月13日檢察官偵訊時，辯護人未到場，檢察官違反刑事訴訟法第2條之規定，未告知上訴人毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵審中自白應減輕其刑之規定，致上訴人未能於偵查中自白，故上訴人於原審審理時自白犯行，亦應有上開減輕其刑規定之適用。原判決未適用上開規定減輕其刑，殊有不當。
2.上訴人確有施用愷他命等毒品之習慣，一次大量購買毒品，係為避免多次小量採購之麻煩，並非為販賣而購買。況上訴人係以燒烤吸用煙霧之方式施用愷他命，與第一審判決引用世界衛生組織2006年公布之CriticalreviewofKetamine文獻係以靜脈注射為例，二者顯有不同。況該文獻亦稱其所載並非絕對值，仍應依施用者之年紀、體能、抗藥性等因素而定，第一審判決以該文獻所示數據，認定上訴人自承之毒品施用量已逾常情而不予採信，亦有未洽。
3.依警方辦案經驗，倘上訴人有意圖販賣毒品，可由監聽通聯對話而發覺之，惟本案係警方持搜索票對上訴人之住處及人身執行搜索而查獲，警方依其情資顯然僅知悉上訴人持有毒品，但未查得任何關於販賣毒品之跡證。原判決僅以上訴人持有毒品之數量較多，與其所持用之手機內存有䁥稱或代號「威志」、「皮卡丘」、「嫂子」、「趴趴」等人之聯絡資料，且於本件查獲當日攜帶部分毒品外出等情，遽認上訴人主觀上已萌生販賣毒品之意圖，而為不利於伊之認定，殊屬臆測云云。
三、惟查：
(一)按毒品危害防制條例第5條所定之意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人初非以營利目的而販入，或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，迄未著手賣出者而言。原判決依憑上訴人於原審坦承意圖販賣而持有本件扣案毒品之自白、扣案毒品之鑑定書、扣案手機勘驗結果（扣案之銀色IPHONE手機所搭載「FaceTime」通訊軟體內備忘錄截圖資料及所記載人名代號或暱稱如「威志」、「皮卡丘」、「嫂子」、「趴趴」等及簡單數字等方式，核與法院辦理毒品案件時常見販毒者記錄其與購毒者間有關販毒交易紀錄，極為類似；上訴人所持用另外1支手機內顯示照片圖檔儲存時間為107年5月9日下午2時50分，為上訴人被警查獲前數日所建置）、查獲現場照片、扣案如其附表所示物品（除扣案毒品外，尚有電子磅秤3台、夾鏈袋6包、毒品研磨器、研磨盤等物）等證據資料，認定上訴人於購入愷他命
100公克及毒品咖啡包100包後，除供己施用外，另行起意販賣上述毒品，已詳敘其所憑之證據及理由。核其所為之論斷，與卷內證據資料相符，亦與經驗、論理法則無違。上訴人既於原審審理時已坦承其於購入本案毒品後，有另萌販賣毒品之意圖，卻於提起第三審上訴，在法律審之本院又翻稱其並無販賣扣案毒品之意圖，而任意指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，又刑事訴訟法第228條第1項、第2項規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第230條之司法警察官或第23
1條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交。」警察既為偵查輔助機關，應依檢察官之命令偵查犯罪，於其製作被告之警詢筆錄時，既已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有無涉案，究難謂於偵查階段未給予被告辯明犯罪嫌疑之機會。縱使其後檢察官認為事證已明且達起訴門檻，未待偵訊被告即提起公訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，符合刑事訴訟法第251條第1項之規定，尚無違法剝奪被告訴訟防禦權之可言。是以除司法警察（官）調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑規定之餘地。倘司法警察（官）詢問時，被告業已否認犯罪，檢察官其後雖未再訊問，被告在偵查（包括警察機關在輔助偵查之調查程序）中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會，卻心存僥倖，在警詢時否認犯罪，冀圖脫免刑責，與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯有違，即令被告嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用。原判決已說明：上訴人於警詢時有辯護人陪同在場，且因警方之告知而知悉毒品危害防制條例第17條第1項及同條第2項關於減免其刑之規定，仍自警詢迄第一審訊問時均堅詞否認有本件被訴販賣第三級毒品之意圖，核與上述減刑規定之要件不合，自無上開減刑規定之適用等旨（見原判決第5至6頁），已就上訴人主張其應適用上開減刑規定如何不可採，依據卷內資料詳加指駁說明（見原判決第5至6頁），核無違誤。上訴意旨置原判決上揭明確之論斷說明於不顧，仍執前詞指摘原判決未依上述規定減輕其刑為不當云云，自非適法之上訴第三審理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執其在第一審及原審之辯詞，就原判決已適法論斷說明之事項任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月24日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月30日