裁判字號：臺灣新竹地方法院109年訴字第963號刑事判決
裁判日期：民國110年02月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決109年度訴字第963號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告張紹龍指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11642、13185、13186號），本院判決如下︰
主文張紹龍犯如附表編號㈠、㈡「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號㈠、㈡「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
事實
一、張紹龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品及藥事法所列管之禁藥，不得轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓禁藥之犯意，於如附表編號㈠、㈡所示之時間、地點，以如附表編號
㈠、㈡所示之價格販賣或無償轉讓如附表編號㈠、㈡所示數量之甲基安非他命予附表編號㈠、㈡所示之人。 嗣經警 於109年10月8日持本院核發之搜索票至張紹龍前址居所搜索，始查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告張紹龍及辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院109年度訴字第963號卷《下稱本院卷》第57頁、第130至132頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序、審理時均坦承不諱（見新竹地檢署109年度偵字第11642號偵查卷《下稱109偵11642卷》第31至32頁、本院109年度聲羈字第194號卷第23至26頁、本院卷第56頁、第137至138頁、第至頁），核與證人 鍾克文 於警詢、偵查時證述（見新竹地檢署109年度他字第1255號偵查卷《下稱109他1255卷》第52至54頁、第106至107頁）、證人 董天豪 於偵查時證述（見109他1255卷第144頁反面至第145頁）大致相符，並有被告所持用之行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單（申登人： 呂淑芬 ）、被告與證人鍾克文通聯譯文、被告於109年7月2日至109年9月18日之通訊監察譯文(見109他1255卷第29頁、第64至66頁、109偵11642卷第14至17頁)等在卷可憑，足認被告上開出於任意性之自白應與事實相符，而堪採信。
（二）被告就附表編號㈠所載販賣第二級毒品部分主觀上有營利之意圖：
１、按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
２、經查，被告為本案販賣第二級毒品犯行時，係智識正常之成年人，且曾因施用毒品經觀察勒戒之前案紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第13至15頁），是被告對於第二級毒品甲基安非他命係違禁物，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純以原購入之數量、價格轉售毒品予他人吸食之理；況被告於本院訊問及準備程序時均自承：交付毒品甲基安非他命給鍾克文時， 戴志賢 會多請我一些毒品甲基安非他命施用等語(見本院卷第21頁、第56頁)，顯見被告確有因販賣第二級毒品以從中獲取少量免費甲基安非他命供己施用，藉此獲得利益之主觀意圖及客觀行為，至為灼然。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行已事證明確，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
１、核被告於附表編號㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
２、按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用藥事法第83條第1項。是核被告就附表編號㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（二）刑之減輕事由：
１、按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑；此為同條例第17條第1項、第2項所明定。次按，有毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，及同條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑，依法自不得以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，再依同條例第17條第2項遞減之（最高法院99年度台上字第203號號刑事判決意旨參照）。另按，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。經查：⑴被告就附表編號㈠所犯之販賣第二級毒品罪，於偵查及本院
審理時均坦承犯行，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑。
⑵被告就附表編號㈠所示販賣第二級毒品罪，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應予減輕其刑：
查被告於本院訊問時供稱：毒品是我去找戴志賢，戴志賢交代 林玉秀 拿給我等語（見本院卷第21頁），嗣於本院準備程序時亦供稱：因為我去找戴志賢，戴志賢叫我幫忙將毒品轉交給鍾克文，我知道鍾克文是要來買毒品，交易的2,000元我有拿給戴志賢，戴志賢也因此請我一些毒品施用等語(見本院卷第56頁)。而本院就有無因被告之供述因而查獲毒品來源乙節函詢新竹地檢署後覆略以：本署109年度偵字第11642號案件有因被告供述而立案追查等語，此有新竹地檢署110年1月12日竹檢永智109偵11642字第1109001206號函在卷可查（見本院卷第111頁）。綜上所述，足認被告確有供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲之情形，是被告就附表編號㈠所示販賣第二級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
⑶至被告如附表編號㈡所示轉讓禁藥即甲基安非他命之行為，
因藥事法與毒品危害防制條例之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告等縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，即無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，併予敘明。
２、本案無刑法第59條之適用：被告之辯護人固為被告主張：被告是少量販賣賺自己施用，犯罪情節輕微，請依刑法第59條規定酌減其刑等語，查：
⑴按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，
將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
⑵又販賣第二級毒品法定本刑為「7年以上有期徒刑」，有期
徒刑之範圍即自7年至15年之間，另輔以毒品危害防制條例第17條第1項供出來源、第2項自白犯罪等諸多減刑條款皆可資應用，足見立法者正因販賣第二級毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。
⑶查被告所犯如附表編號㈠所示1次販賣第二級毒品罪，業依
毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，已無情輕法重之情形，且衡諸被告販賣第二級毒品犯行係其自由意志選擇所為，本應就自己行為負責，況此對社會風氣及治安之危害程度甚深，殊難認有何顯可憫恕之情狀，故本院認不適宜再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
（三）爰審酌被告明知甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，猶分別販賣及轉讓甲基安非他命各1次，其所為戕害國民身心健康及危害社會治安甚深，實應予非難；惟念被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自述其國中畢業之智識程度、離婚、育有1名就讀大二之子女，職業為鐵工、經濟狀況勉持（見本院卷第138至139頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如附表編號㈠、㈡「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。
三、沒收之說明：
（一）被告於附表編號㈠所示販賣甲基安非他命所得之價金，均屬被告之犯罪所得，雖被告辯稱已全數交予上游戴志賢，然觀諸卷內並無相關證據可佐，且該犯罪所得未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案之SAMSUNG廠牌手機1支（內含0000000000號SIM卡1張），業經被告於本院審理時供稱：該手機及門號實際上是我所使用，該手機及門號於案發時警察沒有扣案，都在看守所等語（見本院卷第138頁），是該手機係經被告於本案使用作為附表編號㈠、㈡犯行之聯絡工具，屬本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥所用之物，均分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定宣告沒收。又上開手機及門號雖未經警扣案，然依被告上開供述，本院嗣於審理程序後已發函予新竹看守所予以扣案(見本院卷第149頁、第151頁)，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中華民國110年2月23日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官林涵雯
法官蔡玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國110年2月23日
書記官林汶潔附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：（時間：民國、幣別：新臺幣《下同》）編號相對人姓名及持用門號時間地點數量價格罪名、宣告刑及沒收㈠鍾克文0000000000109年7月23日21時52分新竹縣新豐鄉鳳鼻隧道附近路旁甲基安非他命1包(約1公克)2,000元張紹龍犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之SAMSUNG廠牌手機壹支（內含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。㈡董天豪0000000000109年7月間某日新竹市○○路000巷00號後2樓董天豪承租之套房甲基安非他命約1公克無償轉讓張紹龍犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之SAMSUNG廠牌手機壹支（內含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。