裁判字號：臺灣臺南地方法院105年交易字第144號刑事判決
裁判日期：民國105年07月19日
裁判案由：公共危險
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度交易字第144號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃丁丑選任辯護人陶靜芳律師上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4858號），本院判決如下：
主文黃丁丑犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃丁丑於民國105年2月23日下午3時至3時10分許，在臺南市○市區○○路某工地，飲用啤酒1罐，竟仍於同日下午
4時45分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，嗣於同日下午5時10分許，行經臺南市新市區○○0號橋時，與由 胡惠香 駕駛之車牌號碼000-000號重型機車發生碰撞，致胡惠香受有右側肩峰鎖骨關節脫位、左膝擦傷等傷害（黃丁丑涉嫌過失傷害罪嫌部分，未據告訴），經警前往醫院處理，仍於當日晚上6時25分許，測得黃丁丑吐氣所含酒精濃度每公升0.21毫克，推算前揭駕駛動力交通工具時之吐氣所含酒精濃度每公升0.296毫克（0.21＋（0.052mg/l×100/60小時））而知悉上情。
二、案經訴由臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告於本院準備程序中，不爭執各該證據之證據能力（本院審易卷第11頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有於上揭時地酒後駕車，並與胡惠香駕駛之車牌號碼000-000號重型機車發生碰撞之事實，惟矢口否認有何犯刑法第185條之3第1項第1款之犯行，辯稱：伊當日下午3時飲酒，車禍後伊抱著胡惠香趕到醫院，在醫院時伊要求警察讓伊漱口，警察說都經過那麼久了，不用漱口；且伊呼氣酒精濃度數值為0.21毫克，且伊通過同心圓三項測驗，並無不能安全駕駛；伊當日有吃檳榔，且工作完體力耗盡，流汗過多、脫水感冒，免疫力下降，會影響代謝功能，故酒測時應扣除這些因素等語。經查：
（一）被告於105年2月23日晚上6時25分許，經測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.21毫克之事實，有道路交通事故當事人酒精測定紀錄表1紙在卷可參（見警卷第9頁），而被告係於同日下午4時45分許駕車，於同日下午5時10分許發生碰撞，業經被告陳述在卷，有其警詢筆錄在卷可查（見警卷第4頁），故其受呼氣酒精濃度檢測之際，已逾駕車時間1小時以上，本件自有推算其「駕車時」之吐氣所含酒精濃度之必要。而參照中央警察大學104年6月23日校鑑科字第0000000000號函（見本院交易字卷第30頁），說明一般宴會飲酒2小時），約飲用2-3瓶啤酒或1瓶紅酒的量，結束後1小時達到高峰，高峰約30分鐘至1小時，然後開始下降。國人平均代謝率為血清11.448mg/dl/hr，呼氣酒精度每1小時0.052mg/l（即每公升0.052毫克）。回溯推算被告於下午4時45分駕車時之呼氣酒精濃度為每公升0.296毫克。（計算式：0.21＋（0.052mg/l×100/60小時）＝0.296。再被告自陳於同日下午3時許飲酒，而斷斷續續於10分鐘內飲用完畢（見警卷第4頁、本院交易字卷第35頁），則其飲用完畢至同日下午4時45分行車、同日下午5時10分發生碰撞時已逾1小時，至同日晚上6時25分酒測時已達3小時，其酒精濃度應已處於消退階段甚明，上開計算式自得適用於推算被告行車期間之呼氣酒精濃度。因之，足認被告於當日下午4時45分起駕車時之呼氣酒精濃度為每公升0.296毫克。至起訴書推算被告駕車時之呼氣酒精濃度為每公升0.37毫克，惟未提出相關推算依據，自應以上開有利被告之中央警察大學函示之呼氣酒精代謝率為推算依據，附此敘明。
（二）按關於取締酒後駕車及執行酒精濃度檢測等程序，內政部警政署依據警察職權行使法、刑法第185條之3、道路交通管理處罰條例第7條之2、第35條、第67條、第85條之
2、道路交通安全規則第114條、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第10至12條、第16條、第19條之
1、第19條之2、刑事訴訟法第88條、第95條等規定，訂有「取締酒後駕車作業程序」（見本院交易字卷第18～21頁），其訂定目的，在於貫徹正當法律程序之要求。而依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之
2第1項第2款規定，「詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。
但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口」，另取締酒後駕車作業程序之作業內容三、執行階段規定：「...(四)檢測酒精濃度：執行酒精濃度測試之流程及注意事項：1.檢測前：
（1）詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口」（見本院交易字卷第19頁)，其目的乃在避免受測者甫飲用酒類或其他類似物結束，可能因口腔內仍有酒精成分殘留，影響酒精濃度檢測結果，故要求與飲用酒類或其他類似物結束時間相距15分鐘之間隔，使受測者可將該酒精成分殘留物自然吞嚥代謝，或在距飲用酒類或其他類似物結束時間未達15分鐘之情形下，提供礦泉水使受測者得以漱口之方式將該酒精成分殘留物加速吞嚥代謝，使檢測所得數值不致受上述殘留口腔之「非」體內循環系統內之酒精成分所影響，乃確保檢測正確性及精準度至為重要之手段，故如未有上開影響酒精濃度檢測結果之情形，即無提供漱口之必要甚明。經查，證人即當日實施酒測員警 蔡長洲 於本院審理時證述：伊當日先去車禍現場瞭解狀況，到醫院時，對方家屬要求對被告進行酒測，被告有同意進行酒測。依照警政署實施之標準作業流程（即取締酒後駕車作業程序），被檢測人如果陳述距離飲酒結束沒有超過15分鐘，伊等絕對會提供開水漱口。伊有詢問被告離飲酒結束時間過多久，被告說在工作地點喝保力達B，距酒測時已經1個多小時，伊有告知依照標準作業流程，飲酒後15分鐘以後，就不用提供開水給被告漱口，伊於酒測當時沒有發現被告有喝飲料、飲水或其他飲食等語（見本院交易字卷第12～14頁）。且被告自陳飲酒時間為當日下午3時至3時10分許，同日晚上6時25分酒測時已逾
3小時，有警詢筆錄、酒精濃度測試表可查（見警卷第3、4、9頁），可知員警依被告供述飲酒後已逾1小時以上，而無提供漱口，並無違反上開規定。且因被告無前開所述受測者「非」體內循環系統內之酒精成分（例如含酒精成分之漱口水或外用藥等)致未能測得「真正」、「正確」吐氣所含酒精濃度值之可能性甚明，是上開酒精濃度之檢測合於規定，並無違法或不當之處，被告抗辯未予漱口，自無可取。
（三）按刑法第185條之3不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，而102年6月13日修正施行之刑法第185條之3第1項第1款，增訂吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05之酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，而倘行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成同條項第2款之罪，該條文之修法理由釋之甚明。被告經檢測後回溯其駕車期間呼氣酒精濃度為每公升0.296毫克，業如前述，既符合刑法第185條之3第1項第1款之規定，即無適用同條項第2款需佐以依客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具之必要，故被告是否通過「刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表」之直線測試、同心圓測試，與本院認定被告成立刑法第185條之3第1項第1款之罪責無涉。故被告辯稱通過同心圓測試，並無不能安全駕駛等語，與上開認定無涉，併此敘明。
（四)再被告於警詢自陳於105年2月23日駕車前沒有喝酒，係
於當日下午3時許飲酒，而其飲酒後於同日下午4時45分許自工地駕車出發，並自認當時能安全駕駛車輛等情（見警卷第3～4頁），且迄至本院105年5月3日準備期日、105年6月7日審理期日，亦未提出有關身體不適致影響其呼氣酒精濃度檢測之辯解，且迄至本院105年6月28日最後一次審理期日，亦未能提出相關證據以實其說，故其辯稱有身體不適致免疫力下降，影響代謝功能等語，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
（五）綜上所述，被告前開辯詞委不可採。故本件事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。爰審酌被告國中畢業之智識程度，明知酒精成分對人之意識、控制能力具有不良影響，超量飲酒後會導致對週遭事務之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，因而酒後駕車在道路上行駛，對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，猶漠視自己安危，更枉顧法律禁止規範與公眾道路通行之安全，竟仍酒後駕車在道路行駛，經測得飲酒後呼氣酒精濃度達每公升0.21毫克，回溯推算其駕車時呼氣酒精濃度為每公升0.296毫克，犯罪後否認犯行，本件發生交通事故致他人受有傷害（未據告訴），為臨時工，與母親、太太、3個兒子同住、家境勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法185條之
3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本件經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中華民國105年7月19日
刑事第十四庭法官梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭雅文中華民國105年7月19日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。