臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第136號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第136號刑事判決

裁判日期：民國101年04月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第136號上訴人 劉有禮 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣嘉義地方法院100年度訴字第852號中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署100年度毒偵字第1401號、1674號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉有禮施用第一級毒品（與施用第二級毒品想像競合）及定執行刑部分，均撤銷。
劉有禮施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命拾貳包（驗餘合計淨重壹點壹參柒公克）沒收銷燬，上開甲基安非他命外包裝袋拾貳個、吸食器肆支、斜削吸管貳支，均沒收。
劉有禮被訴施用第一級毒品部分，無罪。
事實
一、劉有禮於民國92年間曾因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第861號裁定送觀察、勒戒，同年11月28日因無繼續施用毒品傾向而釋放，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第165號為不起訴處分確定。嗣又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度嘉簡字第379號判處有期徒刑6月確定；復因施用第二級毒品案件，先後經台灣雲林地方法院以97年度易字第213號判處有期徒刑8月及原審法院以97年度嘉簡字第229號判處有期徒刑6月，由台灣雲林地方法院以98年度聲字第210號裁定應執行有期徒刑1年確定，於99年10月31日縮短刑期執行完畢出監。詎劉有禮仍不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月1日上午某時，在嘉義縣民雄鄉豐收村山仔腳51之3號117號房租屋處，以置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警持原審法院核發之搜索票前往上址搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命12小包（驗餘淨重1.137公克，起訴書誤載驗餘淨重為2.92公克）、吸食器4支、斜削吸管2支、空夾鏈袋95個及電子磅秤1台等物，經警於同日中午12時許對其採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經嘉義縣縣警察局移送及嘉義縣警察局民雄分局報告台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、審判範圍：本件檢察官起訴被告劉有禮施用第一級、第二級毒品共3罪，分別為：㈠100年9月1日上午某時，在嘉義縣民雄鄉豐收村山仔腳51之3號117號房租屋處，施用甲基安非他命1次；㈡100年9月1日中午12時許為警採尿之時間往前回溯72小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈢100年11月7日凌晨1時許，在嘉義縣大林鎮湖北里早知29之2號住處，施用甲基安非他命1次；被告所犯上開3罪，應分論併罰。
原審以編號㈠㈡所示之罪，係被告於100年9月1日上午某時，在嘉義縣民雄鄉豐收村山仔腳51之3號117號房租屋處同時所犯，依想像競合犯規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，而與編號㈢施用第二級毒品罪分論併罰。被告不服，就編號㈠㈡從一重論以施用第一級毒品罪部分提起上訴，編號㈢施用第二級毒品罪部分未上訴（見本院卷第5頁刑事聲明上訴狀）。本院僅就上訴效力所及之編號㈠㈡施用第一級、第二級毒品罪部分予以審理；編號㈢施用第二級毒品罪部分已判決確定，並非本院審理範圍。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第59頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、訊之被告坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實不諱（見原審卷第34、42頁、本院卷第62頁反面），被告為警查獲時所採集之尿液經送驗結果，確呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，有嘉義縣警察局尿液代號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心濫用藥物尿液檢驗報告各1紙(檢體編號：偵2A032)在卷可憑（見1401號偵卷第36頁、37頁）；扣案疑似甲基安非他命之透明結晶物12包，經送請鑑定結果，確實含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘合計淨重1.137公克），並有嘉義縣警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、清單、照片及高雄市立凱旋醫院100年9月13日高市凱醫驗字第17168號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可按（見警卷第13-15頁、1401號偵卷第65-68頁），足見被告此部分之任意性自白確與事實相符，應可採信，事證明確，犯行堪以認定。
二、被告於92年間曾因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第861號裁定送觀察、勒戒，同年11月28日因無繼續施用毒品傾向而釋放，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第165號為不起訴處分確定。嗣又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度嘉簡字第379號判處有期徒刑6月確定；復因施用第二級毒品案件，先後經台灣雲林地方法院以97年度易字第213號判處有期徒刑8月及原審法院以97年度嘉簡字第229號判處有期徒刑6月，由台灣雲林地方法院以98年度聲字第210號裁定應執行有期徒刑1年確定，於99年10月31日縮短刑期執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，5年以內再犯本件施用第二級毒品罪，已不符合毒品危害防制條例第20條第3項5年後再犯，應再觀察、勒戒之規定，應逕依同條例第10條第2項規定予以追訴處罰。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品期間持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因施用第二級毒品案件，先後經台灣雲林地方法院以97年度易字第213號判處有期徒刑8月及原審法院以97年度嘉簡字第229號判處有期徒刑6月，並由台灣雲林地方法院以98年度聲字第210號裁定應執行有期徒刑1年確定，於99年10月31日縮短刑期執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審認定被告此部分行為犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，固非無見；惟另認定被告於上揭時地將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後同時施用，係以一施用行為，同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷（見原判決第4頁，施用海洛因即公訴人起訴事實編號㈡部分改判無罪，詳下述），認事用法，尚有未合。被告提起上訴，主張其僅施用第二級毒品甲基安非他命，並未施用第一級毒品海洛因，指摘原判決此部分不當，為有理由，應將原判決此部分予以撤銷改判；定執行刑部分已失所附麗，一併撤銷。
茲審酌被告曾因施用毒品而受觀察、勒戒後，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承犯行、犯後態度尚可暨其自述：國中畢業，從事農作方面的工作，未婚，家裡只剩自己1人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，如易科罰金以新台幣1,000元折算1日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命12包，均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至於甲基安非他命之外包裝袋12個，係用於包裹甲基安非他命，防止裸露、潮濕，以便於持有，為被告供本件犯罪所使用之物，且為被告所有；扣案之吸食器4支、斜削吸管2支，亦係被告所有預備供施用毒品使用之物，已經被告供明在卷（見原審卷第43頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於扣案之空夾鏈袋95個，被告陳稱係供包裝心臟病藥劑之用、電子磅秤1台，則辯稱與本案無關（見原審卷第43頁），本院經查亦無證據顯示為被告供本件犯罪所使用之物，均不予沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告劉有禮基於施用第一級毒品之犯意，於100年9月1日中午12時許為警採尿之時間往前回溯72小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次，因認被告另涉有施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告為警查獲時所採集之尿液送驗結果，另呈可待因陽性反應為其論據；然查：㈠被告於警詢、偵查及本院審理中，均堅詞否認有施用第一級
毒品海洛因之犯行，其在原審準備程序中雖曾表示認罪，惟於審理時經詢以是否施用海洛因，則又供稱：「我不知道，人家拿給我，我就一起跟上述安非他命施用」等語，亦難認定有承認施用第一級毒品海洛因之事實（見原審卷第34頁、44-45頁）。
㈡被告於100年9月1日中午12時許為警採集之尿液經送驗結果
，雖可待因呈陽性反應（7960ng/mL），惟嗎啡濃度值僅192ng/mL，並未達行政院衛生署所公布「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條規定應判定為陽性之最低閾值（即300ng/mL），故檢驗機構判定為陰性，有嘉義縣警察局尿液代號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（檢體編號：偵2A032）在卷可考（見1401號偵卷第36頁、37頁）。
雖「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第20條另有「司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制」之除外規定；然本件被告否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，已如前述，且警方亦未查扣任何與第一級毒品海洛因有關之事證，實無從認定被告之尿液檢驗標準有適用上開除外規定，將海洛因濃度值192ng/mL判定為陽性之必要性。
㈢被告於偵查中辯稱：「我從未施用海洛因，可能是100年9
月1日採尿前，服用Antica伏咳糖漿、GlucoMet克醣美錠、Concor康肯、Aelocon愛樂康、Plavix保栓通、Bokey伯基、Adalat冠達悅歐樂、MagnesiumOxide氧化鎂錠、FucoleCold&Cough理冒克風咳膠囊及民間接骨所藥粉，導致驗尿報告呈可待因陽性反應」等語，並提出民間接骨所藥粉1包為證。經檢察官函詢行政院衛生署食品藥物管理局，並將藥粉一併送驗結果，該局雖認為：「上開藥物均不含可待因與嗎啡成分或可代謝成嗎啡及可待因之成分，故施用上述之藥物，其尿液不致檢出嗎啡及可待因陽性反應」、「送驗藥粉亦未含有安非他命、甲基安非他命、MDMA、愷他命、Diazep
am、大麻、嗎啡、可待因與海洛因成分」，有該局100年11月15日FDA管字第1000074599號函及100年11月18日FDA研字第1000074295號檢驗報告書在卷可按（見1401號偵卷第59、61頁）。
惟依文獻1995年版HandbookofworkplaceDrugTesting記載：「若可待因總濃度大於300ng/mL，且嗎啡/可待因之比值小於2時，應為施用可待因」，亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月29日管檢字第0940002973號函可資查考（見該局96年3月版濫用藥物檢驗相關解釋彙編第126-127頁），堪認被告此部分之辯解，並非全然無可採信。縱認被告此部分之辯解不能成立，惟認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（30年上字第1831號判例、84年度台上字第2677號、95年度台上字第6080號判決）。本件既無有積極證據足以證明被告有施用海洛因之犯行，其尿液經檢驗結果又呈嗎啡陰性反應，且有可待因總濃度大於300ng/mL(7960ng/mL)，嗎啡/可待因之比值小於2(192/7960=0.02412)之情形，參酌上開文獻資料，自無法排除被告係因服用其他含有可待因之不明藥物以致尿液呈現上開反應之可能性，實難僅因被告之辯解存有疑問，即逕為有罪之認定。
四、綜上所述，公訴人就此部分所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，難認與事實相符。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指於上揭時地施用第一級毒品海洛因之犯行，依首開法條規定及判例意旨，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明。原審未遑詳察，就此為被告有罪之判決（與前開施用第二級毒品甲基安非他命有罪部分，依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品罪），認事用法，尚有未洽。被告提起上訴，否認此部分犯罪，指摘原判決不當，非無理由，應將原判決此部分予以撤銷，改為被告無罪之諭知，以符法治。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國101年4月30日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官夏金郎法官楊清安以上正本證明與原本無異。
檢察官就無罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
其餘部分均不得上訴。
書記官蔡蘭櫻中華民國101年4月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。