裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第605號刑事判決
裁判日期：民國104年09月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第605號上訴人即被告 陳炳宏 選任辯護人 陳清朗 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
104年度訴字第132號中華民國104年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵緝字第64號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳炳宏明知甲基安非他命係經政府公告列於毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1至3所示之時、地、方式、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 柯志澤 共3次。嗣經警對柯志澤所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，發現上情後，於民國100年10月4日持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票在高雄市○○○路與寧夏街口將陳炳宏拘提到案，復經陳炳宏之同意，於其高雄市○○○路○○○巷○○號4樓租住處扣得其所有供附表編號3販賣第二級毒品甲基安非他命所使用之SonyEricsson手機1支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡1張）。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告於附表編號1至3之時、地，分別販賣第二級毒品給柯志澤之事實，業據被告陳炳宏於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第82頁、本院卷第58頁背面），並經證人即購毒者柯志澤分別於警詢、偵查及原審審理時分別證述綦詳（見警一卷第1-9頁，警二卷第15頁，偵一卷第67-70頁，原審卷第84-86頁），並有臺灣高雄地方法院100年聲監續字第2715號通訊監察書、被告使用0000000000號、0000000000號行動電話與證人柯志澤所使用0000000000號行動電話間通話之通訊監察譯文、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可憑（見警聲搜卷第12-13頁，警一卷第31-32頁、第34-37頁，警二卷第16-19頁），足認被告上揭任意性自白販賣第二級毒品甲基安非他命之等情，與事實相符，堪信為真實。再者，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，且上揭證人柯志澤於警詢、偵查及本院審理中，均已分別證述其係分別以如附表編號1至3所示金額向被告購買甲基安非他命等語，已如前述，另被告於原審亦坦承販賣甲基安非他命可以賺吃的等語（見原審卷第13-14頁），足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人柯志澤之各次犯行，均有營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告於如附表編號1至3所示之時地販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告如附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有如附表編號1至3所示第二級毒品進而販賣之犯行，其持有之低度行為已為販賣所吸收，均不另論罪。被告上揭各罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第1216號判決要旨參照）。查被告固主張其於偵查中已坦承有交付甲基安非他命予柯志澤，並向柯志澤收取現金，又於原審審理時坦承有販賣甲基安非他命予柯志澤，故應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用云云，然被告於警詢時僅坦承有轉讓甲基安非他命予柯志澤，並辯稱其行為僅係代購等語（見警二卷第10頁）；嗣於偵查中亦供稱是柯志澤請我幫他拿甲基安非他命等語（見偵一卷第10頁），故被告於警詢或偵查中均僅坦承有轉讓、代購之行為，而轉讓、代購甲基安非他命等行為與販賣甲基安非他命之行為係不同之犯罪事實，至被告於104年2月23日最後1次檢察官訊問時，僅供承對於先前警訊及偵查中之供述沒有意見，並供稱確實有拿給他（指柯志澤）安非他命(見偵三卷第47頁)，亦係延續其先前之轉讓、代購甲基安非他命供述，故被告於警詢、偵查中坦承有轉讓、代購甲基安非他命之行為，尚難認被告於偵查中已自白販賣第二級毒品，依據上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例參照）。查毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告身為一有相當社會生活經驗之成年人，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令，販賣甲基安非他命予他人，在客觀上實不足引起一般同情，難認其犯罪情狀堪以憫恕。因此，本件無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
三、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款之規定，並審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，竟多次販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫，應予非難，兼衡被告前有違反職役職責之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，及被告犯後均坦承犯行，販賣毒品之金額不多，且僅販賣柯志澤1人等一切情狀，分別量處如附表編號1至3所示主文欄所示之刑，及定其應執行為有期徒刑捌年貳月；並說明扣案之SonyEricsson行動電話1支（含0000000000號行動電話SIM卡1張，警方查扣時，誤載為0000000000號），係被告所有且供被告為如附表編號3販賣第二級毒品時聯繫所用之物，此業據被告於原審供述明確（見原審卷第103頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在附表編號3之罪主文項下宣告沒收；未扣案之行動電話1支（含0000000000號行動電話SIM卡1張），係被告所有，且係供被告為如附表編號1、2所示販賣第二級毒品時聯繫所用之物，亦據被告於原審供認明確（見原審卷第14-1
5頁），依同條例第19條第1項之規定，在附表編號1、2
主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；另被告附表編號1至3所示販毒所得（共計2,500元）並未扣案，然既屬被告因販毒所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在附表各罪項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨指摘原判決未依偵、審中自白減輕其刑，及未行依刑法第59條情堪憫恕對被告減輕其刑不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國104年9月17日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月17日
書記官黃琳群附表：
┌──┬───┬──────┬───────────┬───────────┐│編號│交易│交易時間│交易方式│主文│││對象├──────┤│（所犯罪名、所處之刑）││││交易地點│││││├──────┤│││││毒品種類│││││├──────┤│││││販賣金額│││├──┼───┼──────┼───────────┼───────────┤│1.│柯志澤│100年9月16日│陳炳宏以其所有之098972│陳炳宏販賣第二級毒品，││││晚間7時38分│2817號行動電話與柯志澤│處有期徒刑柒年貳月。未││││後某時許│所持用之0000000000號行│扣案之行動電話壹支（含│││├──────┤動電話聯繫毒品交易事宜│其內門號0000000││││高雄市三民區│後，陳炳宏於左列時地將│八一七號SIM卡壹張）沒││││寧夏街1巷46│左列毒品交付予柯志澤，│收，如全部或一部不能沒││││號之3柯志澤│並收取左列金額之現金。│收時，追徵其價額；未扣││││住處││案之販賣第二級毒品所得│││├──────┤│新臺幣壹仟元沒收之，如││││甲基安非他命││全部或一部不能沒收時，││││2包││以其財產抵償之。│││├──────┤│││││1,000元│││├──┼───┼──────┼───────────┼───────────┤│2.│柯志澤│100年9月17日│陳炳宏以其所有之098972│陳炳宏販賣第二級毒品，││││下午1時11分│2817號行動電話與柯志澤│處有期徒刑柒年貳月。未││││後某時許│所持用之0000000000號行│扣案之行動電話壹支（含│││├──────┤動電話聯繫毒品交易事宜│其內門號0000000││││高雄市三民區│後，陳炳宏於左列時地將│八一七號SIM卡壹張）沒││││寧夏街1巷46│左列毒品交付予柯志澤，│收，如全部或一部不能沒││││號之3柯志澤│並收取左列金額之現金。│收時，追徵其價額；未扣││││住處││案之販賣第二級毒品所得│││├──────┤│新臺幣伍佰元沒收之，如││││甲基安非他命││全部或一部不能沒收時，││││1包││以其財產抵償之。│││├──────┤│││││500元│││├──┼───┼──────┼───────────┼───────────┤│3.│柯志澤│100年9月27日│陳炳宏以其所有之097308│陳炳宏販賣第二級毒品，││││晚間7時56分│5344號行動電話與柯志澤│處有期徒刑柒年貳月。扣││││後某時許│所持用之0000000000號行│案之SonyEricsson行動│││├──────┤動電話聯繫毒品交易事宜│電話壹支（含其內門號○││││高雄市三民區│後，陳炳宏於左列時地將│000000000號SI││││寧夏街1巷46│左列毒品交付予柯志澤，│M卡壹張）沒收；未扣案││││號之3柯志澤│並收取左列金額之現金。│之販賣第二級毒品所得新││││住處附近之公││臺幣壹仟元沒收之，如全││││園││部或一部不能沒收時，以│││├──────┤│其財產抵償之。││││甲基安非他命││││││2包│││││├──────┤│││││1,000元│││└──┴───┴──────┴───────────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。