裁判字號：臺灣高雄地方法院98年審易字第3661號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度審易字第3661號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第19475號），本院認不應以簡易判決處刑，改以通常程序判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、原聲請簡易判決處刑意旨係以：被告甲○○係高雄縣後備司令部教育召集之應召員，原住於高雄縣鳳山市○○路215之
3號之戶籍地，明知其居住處所遷移，即應依規定向主管機關申報，惟其未在戶籍地居住，卻無故未按規定申報遷出，致使高雄縣後備司令部所發指定其應於98年3月9日至屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號後備陸戰旅第二營之教育召集令（召集令編號0775號）無法送達其本人，因認被告所為係犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項意圖避免召集，居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌，應依同條例第6條第1項處斷。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、10年臺上字第86號及30年上字第816號判例意旨參照）。
三、又妨害兵役治罪條例第10條第1項，乃明定有「意圖避免召集處理」之構成要件，而係屬意圖犯，是以行為人須確有避免召集處理之主觀意圖，始有本罪之該當，倘行為人無此意圖，即無由以本罪相繩甚明；至同條例第10條第3項固規定：致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論等語，惟參諸避免後備軍人刻意逃避召集處理、進而危及國家安全之該條例原立法意旨，堪認立法者並無排除前開主觀意圖要件適用之寓意，自不應依循字句表面之文義解釋，而將客觀存在之召集令無法送達情事，一律逕與行為人確有避免召集之主觀不法意圖全然等視（司法院釋字第517號、最高法院92年度臺非字第404號判決俱同此意旨），先予指明。
四、本件公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例之罪嫌，係以被告坦承未在上開戶籍地居住，未按規定申報遷移等語，及高雄縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令、召集令交付情形紀錄表、高雄縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表各1份、召集令無法送達拍照存證資料照片1張，為其主要論據。訊據被告對其未居住於戶籍地，且未依規定進行相關申報，是未收受前開召集令之送達致未於指定時、地報到接受教育召集等節均不否認，惟堅決否認有何避免召集之意圖，辯稱：伊戶籍地住處係公寓建築，因伊太太要生小孩，住在公寓要上下樓不方便，故遷至高雄縣鳳山市○○街租屋居住，伊遷出戶籍地後，曾於97年4月間，伊曾收到教育召集令，該時因伊小孩甫出生，符合緩徵條件，聲請緩徵時，曾向後備司令部承辦人員告知上開租屋處住址，後備司令部尚派人至上開租屋處訪查，自無逃避召集意圖等語。
五、經查：㈠被告係高雄縣後備司令部列管後備軍人，且設籍高雄縣鳳山
市○○路215之3號，惟自97年初起未居住於該處，復未依規定向主管機關申報，致使高雄縣後備司令部所發，指定其應於98年3月9日前往屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號後備陸戰旅第二營之教育召集令，無法順利送達予被告等情，業據被告自承不諱，並有高雄縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令、召集令交付情形紀錄表、高雄縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表各1份、召集令無法送達拍照存證資料照片1張附卷可稽，則被告遷出上開戶籍地後，未依規定申報，致前該召集令無法送達一節，固堪認定。
㈡被告遷離上開戶籍地後，另曾收受高雄縣後備指揮部指定其
應於97年4月8日前往屏東龍泉營區接受教育召集之召集令，被告該時以其幼兒甫出生，乏人照顧，符合兵役法第43條第8款規定為由，於97年4月8日向高雄縣後備指揮部申請核准免除該次召集，經該部指派軍官陳智達至被告陳報居處即高雄縣鳳山市○○街○○巷○○○號進行實地訪查結果，認被告之子甫於00年00月00日出生，其妻該時離家出走，母親罹有腎臟疾病，父親則遭通緝中，如被告接受召集，其幼兒恐無人照顧，故核准免除該次教育召集等情，有高雄縣後備指揮部免除召集申請書、召集事故人員申辦核免實地訪查紀錄表各1紙在卷可參，是經上開實地訪查結果，被告之子確實甫出生未久，其辯稱係因其太太懷孕為免出入公寓大樓不便，始遷出戶籍地改至上開租屋處居住等語，尚非無據，應無避免召集之意圖。況其於上開申辦免除教育召集過程中，既曾向高雄縣後備指揮部告知租屋處住址，該部亦有派人到場查看，如被告確有意圖避免召集之念，何需主動告知現居何在，且暨高雄縣後備指揮部人員已知悉其居住處所，被告主觀認定其已履行居住處所遷移後之申報義務，並期待日後教育召集令會改向其現居所送達，亦屬合理，同難認其有何主觀犯意可言。
㈢按後備軍人應有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，後備
軍人管理規則第7條第2款固有明文，惟後備軍人對於此項行政法規，或因智識程度不佳不知應為申報，或因工作異動、家庭變故一時疏未申報，或因債務糾紛、通緝逃亡難以期待申報者，不一而足，尚不得僅以被告未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。綜上所述，本件被告遷移居住處所，未依規定申報，既係因家庭因素所致，即難遽此認定其主觀上有何避免召集處理之意圖。檢察官所舉前開證據，或其指出證明之方法，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前開說明，本件被告被訴之犯行，要屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第三庭法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月28日
書記官唐佳安中華民國99年1月28日
書記官