裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1500號刑事判決
裁判日期：民國109年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1500號上訴人即被告 趙子傑 選任辯護人 劉嘉裕 律師
鍾美馨 律師上訴人即被告 蔣宥妮 （原名 蔣侑潔 ）選任辯護人 王建元 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
108年度訴字第536號，中華民國108年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第13403號；移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第17297號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○○（原名蔣侑潔，以下仍稱蔣侑潔）係男女朋友，均知悉Mephedrone、 硝甲西泮 、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣；且蔣侑潔明知代號AV000-Z000000000之女子（民國00年生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女）為未滿18歲之少年，仍單獨或共同為以下犯行：
㈠甲○○、蔣侑潔共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意
聯絡，由甲○○以通訊軟體與 李松霖 聯繫毒品交易事宜後，於108年7月4日某時，在蔣侑潔位於高雄市○○區○○路○○○號8樓住處，以新臺幣（下同）1,500元為對價，交付
5包含有三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包予李松霖；李松霖嗣以通訊軟體與蔣侑潔聯繫毒品價金清償事宜，並於同年月6日，將毒品價金1,500元匯款至蔣侑潔之母 林婉惠 借予蔣侑潔使用之國泰世華銀行000-0000000000000000號帳戶，由蔣侑潔收取前開價金後全數轉交予甲○○花用。
㈡甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以通訊軟體
與李松霖聯繫毒品交易事宜後，於108年7月7日某時，在高雄市○○區○○路○○○號8樓，以600元為對價，交付3包含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包予李松霖，李松霖則當場交付價金600元予甲○○。
㈢甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以通訊軟體
與李松霖聯繫毒品交易事宜後，於108年7月8日某時，在高雄市○○區○○路○○○號8樓，以1,500元為對價，交付
5包含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包予李松霖，李松霖則賒欠價金迄今。
㈣甲○○、蔣侑潔共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意
聯絡，先由甲○○於108年7月9日某時以通訊軟體與李松霖聯繫毒品交易事宜後，再由蔣侑潔於同日下午前往高雄市○○區○○路○○○號，以1,500元為對價，將5包含有第三級毒品Mephedrone及硝甲西泮成分之毒品咖啡包交予李松霖，李松霖則賒欠價金迄今。
㈤甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以通訊軟體
與 宋易璟 聯繫毒品交易事宜後，於108年6月4、5日間之某時，在高雄市○○區○○路與光武路口，以8,300元為對價，交付10包含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包及重約3公克之愷他命予宋易璟，宋易璟則當場交付價金8,
300元予甲○○。㈥蔣侑潔另基於媒介少年與他人為有對價性交行為之犯意，於
108年4月2日某時，以微信軟體與甲女聯繫，介紹甲女前往台中市某汽車旅館與姓名年籍不詳之成年男子為性交行為，甲女因而取得男客交付之性交易對價15,000元，蔣侑潔則以此方式媒介少年甲女為性交易行為。
㈦嗣經警於108年7月9日持搜索票前往高雄市○○區○○路
○○○號8樓執行搜索，並經蔣侑潔同意搜索高雄市○○區○○路○○○號住處，分別扣得如附表二編號1、2所示行動電話，及如附表二編號10所示李松霖於同日購買後剩餘之毒品咖啡包，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。查本件經上訴人即被告（下稱被告）蔣侑潔媒介與他人為有對價性交行為之甲女於案發時為未滿18歲之少年，有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表1紙在卷可佐（見偵卷彌封袋內），依上開規定，本判決關於甲女之姓名資料，應予以隱匿。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人等於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第109、110頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、被
告蔣侑潔2人於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第7至17頁，偵卷第9至15、125、133、151頁，原審訴字卷第27、41、216頁，本院卷第107、205、223頁），並經證人李松霖、宋易璟、甲女於警詢或偵查中證述綦詳（見警卷第37至47-1頁，偵卷第117至119、175至183頁），復有被告蔣侑潔與證人甲女之微信對話紀錄翻拍照片、被告蔣侑潔與暱稱「 關聖帝君 」即被告甲○○之微信對話紀錄翻拍照片（見警卷第9、25至35頁）、國泰世華商業銀行活期儲蓄存款存摺封面影本、證人李松霖之中國信託商業銀行ATM交易明細表、證人李松霖與暱稱「 孫芸芸 」即被告蔣侑潔之微信對話紀錄翻拍照片（見警卷第109至115頁）、高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣案證物照片（見警卷第119至12
7、131至137、141頁，原審訴字卷第67至69頁）、兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表（見偵卷彌封袋）等在卷可稽，並有附表二編號1、2、10所示IPHONE牌行動電話及毒品咖啡包等物扣案足參。此外，附表二編號10所示證人李松霖於事實欄一㈣所購得之咖啡包毒品，經送鑑定顯示含有Mephedrone、硝甲西泮等第三級毒品成分，亦有高雄市立凱旋醫院108年8月21日高市凱醫驗字第60568號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷為憑（見偵卷第173頁），足見被告2人前開任意性自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據。
㈡含有第三級毒品Mephedrone、硝甲西泮、愷他命等成分之咖
啡包式毒品，本無一定公定價格，因之販賣毒品利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。然倘非有利可圖，一般人殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理。況徵之被告甲○○於羈押審理程序中坦承：伊每賣1,000元之咖啡包，可從中獲利200元等情明確（見偵卷第135頁）；且被告蔣侑潔於偵查中亦坦認曾與被告甲○○論及每販賣1包咖啡包，可分得20元充作生活費之情節（見偵卷第13頁），是就本件販賣毒品部分犯行，被告2人主觀上有從中營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人前揭犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：㈠刑事法上共同正犯之成立，祇須行為人間有犯意之聯絡，行
為之分擔，即屬相當，既不問犯罪動機起自何人，亦不必每一階段犯行均經參與，俱應於合同犯意聯絡範圍內，對全部之犯罪事實負共同正犯之刑責。至正犯與從犯分野之判別標準，則為除行為人係以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為從犯外；倘行為人以自己犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為、或構成要件以外之行為，固均為正犯；即使行為人係以幫助他人犯罪之意思，而所參與之行為，為犯罪構成要件之行為者，仍屬正犯，而非從犯（最高法院84年度台上字第5227號判決意旨參照）。又接洽聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號、3843號判決意旨可資參照）。經查，被告蔣侑潔就事實欄一㈠、㈣部分，於知悉被告甲○○販賣毒品予證人李松霖毒品情況下（見原審訴字卷第41頁），猶提供事實欄一㈠所示帳戶收取毒品價金且提領交予被告甲○○，並於事實欄一㈣所示時、地親自交付毒品予證人李松霖，依照前揭說明，被告蔣侑潔就事實欄一㈠、㈣部分所為，均屬分擔販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，自均應負共同販賣毒品罪責。爰此，辯護人為被告蔣侑潔辯護稱：事實欄一㈠、㈣部分，被告蔣侑潔應僅成立幫助犯云云，尚難憑採。
㈡核被告甲○○就事實欄一㈠至㈤所為，及被告蔣侑潔就事實
欄一㈠、㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另被告蔣侑潔就事實欄一㈥所為，則係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之媒介少年為有對價之性交行為罪。被告2人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告
2人就事實欄一㈠、㈣所示犯行具有前述犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。至被告甲○○所犯前揭5罪間、被告蔣侑潔所犯前揭3罪間，均犯意各別，行為互殊，俱應分論併罰。
㈢至移送併案（108年度偵字第17297號）之犯罪事實，與本
案被告2人經起訴之事實欄一㈠至㈤所示犯罪事實，具有同一事實之關係，為起訴效力所及，依法應併為審理，附此敘明。
㈣刑之減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告甲○○就事實欄一㈠至㈤所示販賣第三級毒品犯行、被告蔣侑潔就事實欄一㈠、㈣所示販賣第三級毒品犯行，均於偵查中及本院審理中自白犯罪，業如前述，經核俱符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。查被告甲○○雖供出毒品來源為「 翁耀祥 」、綽號「 小胖 」之人，而被告蔣侑潔亦供出毒品來源為「 陳宥翔 」、「 黃俊議 」等人，然其中「翁耀祥」及「陳宥翔」尚處於調閱資料偵辦階段，至於「黃俊議」行蹤飄忽不定無法掌握具體事證，另綽號「小胖」之人無相關具體資料可供進一步追查，故均未予查獲等情，有高雄市政府警察局少年警察隊108年10月2日高市警少隊偵字第10836108900號函附職務報告、109年2月13日高市警少隊偵字第10970082300號函附職務報告及臺灣高雄地方檢察署108年10月15日函、109年3月5日函等在卷可參（見原審訴字卷第143、145、149頁，本院卷第179至185、189頁），故被告2人均無從依該規定減輕其刑。
⒊被告蔣侑潔就事實欄一㈥行為時固為成年人，並對未滿18
歲之甲女犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之罪，有其等年籍資料在卷可憑，惟上開罪名將被害人為「兒童或少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項但書規定，毋庸再依該條項前段規定加重其刑。⒋至辯護人雖分別為被告蔣侑潔辯以：其就事實欄一㈠、㈣
所示販毒犯行參與程度較輕，倘科以最低度刑即7年以上有期徒刑實屬過重；為被告甲○○辯以：其年紀尚輕思慮欠周，且販賣毒品數量非鉅，非屬以販毒營生之集團或大盤毒梟，對社會治安危害非大，即令科以最低度刑7年仍屬過重，犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，有刑法第59條適用等語。然衡以被告甲○○、蔣侑潔前開各次販賣第三級毒品所造成殘害國民身體健康及促進毒品氾濫之結果，再參酌上開犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（減輕後最輕本刑為有期徒刑
3年6月），認辯護人所指被告2人前述犯行依其情節及法定刑兩相權衡誠屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，均無併予適用刑法第59條酌減其刑之必要。
參、上訴論斷部分：
一、原審以被告甲○○、蔣侑潔2人罪證明確，因而分別適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款規定，並審酌被告甲○○、蔣侑潔2人不思努力進取獲取所需，為圖一己私利，其中被告甲○○如事實欄一㈠至㈤所示販賣Mephedrone、硝甲西泮、愷他命予他人，而被告 蔣侑潔傑 如事實欄一㈠、㈣所示共同販賣Mephedrone、硝甲西泮予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安；又被告蔣侑潔明知事實欄一㈥所示甲女未滿18歲，心智年齡、社會道德觀念及性觀念均未臻成熟，竟媒介甲女與他人為有對價之性交易，非但對甲女之身心健康造成侵害，所為亦違背社會善良風俗及道德觀念，應予非難；惟參以被告2人坦認全部犯行，犯後態度均尚屬良好；再審酌被告2人均自述教育程度為高職肄業，家境勉持之生活狀況（見原審訴字卷第219頁）；兼衡被告2人前科素行暨犯罪之手段、情節、前述成立共犯部分之分工方式、所得利益等一切情狀，就被告甲○○分別量處如附表一編號
1至5之主文欄所示之刑、就被告蔣侑潔分別量處如附表一編號1、4、6之主文欄所示之刑。另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告2人所犯本案各罪犯罪時間之集中程度，以及各次犯罪手法異同，並酌量前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告2人行為之不法內涵，而違反罪責原則；及考量因生命有限，刑罰對被告2人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告2人行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告2人所犯前開各罪，分別定被告甲○○應執行有期徒刑5年6月、被告蔣侑潔應執行有期徒刑4年6月。復就沒收部分敘明：
㈠被告甲○○如事實欄一㈡、㈤所示販賣毒品價金，依其與購
毒者交易情形，均已收取，自為其販賣第三級毒品所得財物，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告甲○○各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡就事實欄一㈠所示毒品交易價金，被告蔣侑潔於收取後旋即
全數轉交予被告甲○○等節，業據被告蔣侑潔於原審審理中供述明確（見原審訴字卷第41頁），核與被告甲○○於羈押審查程序時所供稱：伊販賣毒品給李松霖有收到錢，蔣侑潔有把錢交給伊等語相符（見偵卷第133頁），足認被告蔣侑潔前揭供述應屬可採，應認被告蔣侑潔就事實欄一㈠所示犯行未有實際犯罪所得，且揆諸前揭說明，該部分最終由被告甲○○所取得之毒品價金，雖未扣案，依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定，仍應於被告甲○○此部分罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢就事實欄一㈢、㈣所示毒品交易價金，均經證人李松霖予以
賒欠，且迄未支付該等毒品價金即為警查獲等節，業據證人李松霖於警詢及偵查中供述明確（見警卷第93頁，偵卷第17
7頁），應認被告甲○○就事實欄一㈢所示犯行、被告甲○○、蔣侑潔2人就事實欄一㈣所示犯行，尚無犯罪所得，均無從予以沒收。
㈣扣案如附表二編號1所示IPHONE牌行動電話1支（含SIM卡
1張），係供被告甲○○用以裝載通訊軟體聯繫事實欄一㈠至㈤所示販毒犯行所用之物；扣案如附表二編號2所示IPHONE牌行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告蔣侑潔用以裝載通訊軟體聯繫事實欄一㈠所示販毒犯行所用之物等節，分別經被告2人於本院審理中供述屬實（見原審訴字卷第11
1頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○、蔣侑潔2人前開罪刑項下宣告沒收。
㈤另附表二編號2所示IPHONE牌行動電話1支（含SIM卡1張
），係被告蔣侑潔所有，供裝載通訊軟體與甲女聯絡事實欄一㈥所示媒介性交易事宜等節，此據被告蔣侑潔供陳在卷（見原審訴字卷第111頁），並有微信通訊軟體對話內容翻拍照片在卷可佐（見警卷第9頁），爰依刑法第38條第2項規定，於該罪刑項下宣告沒收。
㈥至附表二編號4、11、12所示愷他命、毒品咖啡包、咖啡包
殘渣袋，均係供被告蔣侑潔自己施用或施用所剩餘；附表二編號5、6所示愷他命、毒品咖啡包殘渣袋，則為供被告甲○○自己施用所用，均與本件被訴販賣毒品犯行無涉等情，業據其等於原審審理中供述明確（見原審訴字卷第111頁），則在卷內別無其餘證據可佐之情況下，爰認此部分扣案物與本案犯罪無涉。而附表二編號3、7至9所示其餘扣案物亦無積極證據認與本案犯罪具有關聯性，均不予諭知沒收。
此外，附表二編號10所示毒品咖啡包，係證人李松霖為供己施用而購入一節，業據其於警詢證述明確（見偵卷第175、
179頁），是此等毒品應隨同於證人李松霖施用毒品相關罪刑項下宣告沒收，亦不在本案諭知沒收。
二、經核原審判決認事用法均無違誤，量刑及沒收、追徵之宣告均稱妥適。然而：
⒈被告甲○○及其辯護人上訴意旨略以：原審量刑審酌時，
將被告甲○○販賣第三級毒品罪責之構成要件要素，作為形成法定刑範圍之原因事實，於量刑時予以重複評價，並將戕害施用者身心健康、危害社會治安等屬刑事政策之社會一般事項，據為量刑輕重之參考，顯於法未合；又被告甲○○甫滿20歲、並無前科、販毒時間甚短，販毒總金額僅有1萬3,000多元，與一般大毒梟不同，且其於偵審中均已自白犯行，原審量刑過重，應適用刑法第59條酌減其刑云云。
⒉被告蔣侑潔及其辯護人上訴意旨略以：就上開事實欄一㈠
部分，被告蔣侑潔僅係借用其母親帳戶供被告甲○○使用；就上開事實欄一㈣部分，被告蔣侑潔係依被告甲○○之指示將5包毒品咖啡包交予李松霖，有關交易毒品之種類、數量、金額、時間及交易地點均由被告甲○○為之，被告蔣侑潔並未參與，是以就上開犯行，被告蔣侑潔應係基於幫助之意思為之；又被告蔣侑潔於警詢時業已供出本案毒品上游來源，也提供電話供警方參酌，然警方回覆係因該對象因案通緝故無法查獲，依最高法院108年度台上字第3680號判決意旨認為毒品危害防制條例第17條第1項減刑部分之適用，不以供出正犯或共犯業經起訴為必要，從而，被告蔣侑潔應依該條項規定予以減刑，縱若證據尚嫌不足，亦請審酌被告蔣侑潔在查緝過程中相當配合偵辦，且確實供出足以認定上游的事證，而依刑法59條規定酌減其刑；此外，被告蔣侑潔係因甲女之不斷請求，方將交友平台上之訊息告知甲女，伊並未從中獲取任何利益，且犯後坦認相關犯行，故原審量刑實屬過重云云。
㈢經查：
⒈按刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可
罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑。法院於具體案件之量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，故法院於量刑過程中，自不得再執為裁量刑罰輕重之標準。否則，即違反重複評價之禁止（最高法院107年度台上字第2797號判決意旨參照）。而德國刑法第46條第3項所謂屬於法定犯罪構成事實要素之情況，於量刑時毋庸再加審酌之規定，學理上稱之為禁止重複評價原則。我國刑法第57條未有類此規定，實務雖有從之者，惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院
104年度台上字第1817號判決意旨參照）。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
⒉原審就被告甲○○所犯上開販賣第三級毒品（共5罪）、
就被告蔣侑潔所犯上開販賣第三級毒品（共2罪），各罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，最低刑度均應自有期徒刑3年6月以上論處；另就被告蔣侑潔所犯媒介少年為有對價之性交行為罪，最低刑度應自有期徒刑
1年以上論處，是原審考量被告甲○○、蔣侑潔2人上開各類犯行之惡性及危害性、犯後態度、販賣毒品之價額高低、販毒數量及對象之多寡、交易過程中之角色分工、有無從中獲益、及其等之智識程度、家庭狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害等刑法第57條所規定之一切情狀後，就被告甲○○之上開販賣第三級毒品犯行，分別量處有期徒刑3年8月、3年7月、3年8月、3年8月、4年；就被告蔣侑潔之上開販賣第三級毒品犯行，分別量處有期徒刑3年7月、3年7月，均係自最低處斷刑度以上予以從輕量刑，並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限；再者，就被告蔣侑潔所為媒介少年為有對價性交行為之犯行，亦係斟酌上開情狀後，自最低處斷刑度有期徒刑1年以上予以從輕量刑有期徒刑1年2月。從而，本院審核前開各量刑事由，認為原審之量刑並無顯然失出過重或有失衡平之情事，上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑過重，容屬有誤，並無理由，應予駁回。。
⒊至於原判決於理由內固記載「審酌被告2人不思努力進取
獲取所需，為圖一己私利，…販賣Mephedrone、硝甲西泮予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，…，應予非難；…」等語，然此乃係就刑法第57條所定應審酌之事項，就被告2人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害加以審酌，被告甲○○及其辯護人上訴意旨執此指摘原判決係將構成要件要素或將一般刑事政策事項援為量刑審酌之事項，有重覆評價之違誤云云，容有誤會。
⒋再者，被告蔣侑潔如上揭事實欄一㈠、㈣所示，其既均已
知悉被告甲○○係販賣第三級毒品予李松霖情況下，猶提供其母親之帳戶為被告甲○○收取販毒價金，甚或親自為被告甲○○交付毒品予證人李松霖，故核其所為，均屬參與販賣毒品罪構成要件之行為，自應與被告甲○○共同擔負販賣毒品罪責。爰此，被告蔣侑潔及其辯護人仍執前詞指摘原審未就被告蔣侑潔所為上揭事實一㈠、㈣部分論以幫助犯，而有所不當云云，自無理由，亦應予以駁回。
⒌另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至
第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品來源、運輸、流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於回溯毒品來源、利於毒品查緝、遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定，最高法院108年度台上字第3680號判決意旨固可參照。然而，本案被告2人所供出之毒品來源，除經原審函查後認定並無法因此查獲其他正犯或共犯外，本院復於審理期間就上情再次函詢臺灣高雄地方檢察署、高雄市政府警察局少年警察隊，嗣經臺灣高雄地方檢察署於
109年3月5日函覆表示：「經詢問警方，本件未因被告蔣侑潔之供述，而查獲『陳宥翔』、『黃俊議』及其共犯；亦未因被告甲○○之供述而查獲翁耀祥、小胖及其共犯」等語；另經高雄市政府警察局少年警察隊於109年2月13日以高市警少隊偵字第10970082300號函附職務報告表示：「有關被告蔣侑潔、甲○○供出上游『陳宥翔』、『翁耀祥』，本隊調閱相關資料報請臺灣高雄地方檢察署毒品組檢察官溯源偵辦，查無相關事證。有關被告蔣侑潔供出上游『黃俊議』（ 小寶 ），該員於108年1月4日、3月8日為高雄地方法院、雲林地方檢察署發布通緝在案，至今行蹤飄忽不定，致無法掌握該員行蹤及相關具體犯罪事證。另被告甲○○供出毒品上游『小胖』，未提供具體相關資料，僅提供綽號『小胖』，無法查證，特此敘明。」，有上開函文及所附資料在卷足徵（見本院卷第179至
185、189頁），足見被告2人所供出之毒品來源均查無相關事證資以認定確已涉犯販賣毒品罪嫌，自屬尚未查獲，而與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，亦與上揭最高法院108年度台上字第3680號判決意旨所述之情形不同，自不得比附援引，作為本案被告之減刑依據。職是，被告蔣侑潔及其辯護人上揭主張，亦非成理。
⒍至於被告甲○○、蔣侑潔及渠等辯護人另指摘原判決未依
刑法第59條規定對被告甲○○、蔣侑潔酌減其刑，而有所不當部分，業已說明如前揭「貳、二、㈣、⒋」所述綦詳，況且，刑法第59條所定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，乃法院依法得自由裁量之事項，原審為此項裁量減刑時，既於判決理由內詳加說明，已如上述，經核原審未適用刑法第59條酌減被告2人刑度，並無濫用裁量權之情形。職是，被告及辯護人等此部分上訴主張，洵非可採，核無理由，均應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴及移送併辦，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國109年4月21日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官李璧君法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月21日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表一：
┌─┬───────┬────────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼───────┼────────────────────┤│1│事實欄一㈠所示│甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年││││捌月。扣案如附表二編號1所示物品沒收；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，││││於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││││徵其價額。││││││││蔣侑潔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年││││柒月。扣案如附表二編號2所示物品沒收。│├─┼───────┼────────────────────┤│2│事實欄一㈡所示│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月││││。扣案如附表二編號1所示物品沒收；未扣案││││之販賣毒品所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├─┼───────┼────────────────────┤│3│事實欄一㈢所示│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月││││。扣案如附表二編號1所示物品沒收。│││││├─┼───────┼────────────────────┤│4│事實欄一㈣所示│甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年││││捌月。扣案如附表二編號1所示物品沒收。││││││││蔣侑潔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年││││柒月。│├─┼───────┼────────────────────┤│5│事實欄一㈤所示│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣││││案如附表二編號1所示物品沒收；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣捌仟參佰元沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├─┼───────┼────────────────────┤│6│事實欄一㈥所示│蔣侑潔犯媒介少年為有對價之性交行為罪，處││││有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號2所示││││物品沒收。│││││└─┴───────┴────────────────────┘附表二：本案扣押物品┌──┬───────────┬───────┬───────┐│編號│扣押物品名稱│備註│查扣地點│├──┼───────────┼───────┼───────┤│1│IPHONE牌行動電話（門號│被告甲○○所有│高雄市鳳山區過│││：+00000000000，含SIM│供事實欄一㈠至│埤路599號8樓│││卡1張）1支│㈤犯行所用││├──┼───────────┼───────┤││2│IPHONE牌行動電話（門號│被告蔣侑潔所有││││：0000000000，含SIM卡│供事實欄一㈠、││││1張）1支│㈥犯行所用││├──┼───────────┼───────┤││3│MEITU牌行動電話1支│被告蔣侑潔所有││├──┼───────────┤，與本案無關│││4│愷他命2包（毛重3.24、│││││1.02公克）│││├──┼───────────┼───────┤││5│愷他命1包（毛重0.62公│被告甲○○所有││││克）│，與本案無關││├──┼───────────┤│││6│毒品咖啡包殘渣袋3包│││├──┼───────────┤│││7│K盤3組│││├──┼───────────┤│││8│夾鏈袋1包│││├──┼───────────┤│││9│帳冊1本（無涉及本案之│││││內容，見院卷221至225│││││頁）│││├──┼───────────┼───────┼───────┤│10│毒品咖啡包1包（含Meph│證人李松霖於10│高雄市仁武區文│││edrone、硝甲西泮，鑑定│8年7月9日購│中路168號│││書見偵卷第173頁）│得（詳見事實欄│││││一㈣）其中之一││├──┼───────────┼───────┤││11│毒品咖啡包4包│被告蔣侑潔所有││├──┼───────────┤，與本案無關│││12│毒品咖啡包殘渣袋9包│││└──┴───────────┴───────┴───────┘