臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第49號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年勞訴字第49號民事判決

裁判日期：民國106年05月09日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣臺中地方法院民事判決105年度勞訴字第49號原告 周仲恕 訴訟代理人 林忠宏 律師被告百朝股份有限公司法定代理人 陳珍郎 訴訟代理人 陳岳瑜 律師複代理人 張庭維 律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認兩造僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣柒拾伍萬陸仟玖佰叁拾伍元，及自民國一０六年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二項如原告以新臺幣貳拾伍萬貳仟元為被告供擔保後得假執行。但如被告以新臺幣柒拾伍萬陸仟玖佰叁拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。查本件原告起訴時原聲明求為判決：㈠被告應出具符合勞基法第11條第2款或第4款之資遣服務證明書。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）1,217,151元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。㈢第二項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。嗣變更及追加備位聲明為：、先位聲明：㈠被告應出具非自願離職證明書予原告。㈡被告應給付原告1,039,684元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。㈢第二項請求，原告願供擔保請准宣告假執行；備位聲明：㈠確認兩造僱傭關係存在㈡被告應給付原告1,195,325元，及自106年2月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡第44頁、54頁、95頁）。原告所為之變更屬聲明之擴張、減縮，且其基礎事實均係基於兩造勞動契約關係而為之請求，證據上有其共通性，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭說明，其所為變更、追加，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、先位聲明部分：
⑴、原告自83年10月4日起受雇於被告，工作地點均在被告臺中
分公司，任銷售業務員乙職，迄至105年3月1日已逾21年，自97年10月1日起月投保薪資雖為新臺幣（下同）31,800元，然104年9月至105年2月平均月薪為27992元，平均日薪為933元，平均時薪為117元，期間均努力任職，於99年尾牙甚且獲被告表揚銷售成績，103年被告總公司翁經理亦口頭讚許原告，惟因不可歸責於原告之原因（例客戶前經原告銷售，已有向被告採購電梯，然因被告管理、出貨延宕，導致客戶原已安排裝設進度落後，進而導致客戶其他例如交屋、裝潢等進度落後而對被告公司埋怨、扣工程款項，甚且由被告公司翁經理對客戶道歉、實質補償客戶等，致原告以後欲再銷售該老客戶電梯遭拒絕），致原告於104年無業績。詎被告即以原告工作表現能力明顯有重大過失為由，發文通知原告於105年3月1日起終止僱傭契約。惟原告並無上開被告所謂工作表現能力明顯有重大過失，亦無不能勝任所任工作之事實，自不同意以該理由資遣，並委由律師發函被告公司敬表不同意，被告欲資遣原告，須依勞動基準法第11條第1項至第4項規定中之其中1項規定資遣原告，始謂合法，並催告被告欲資遣原告，尚應給付原告下列款項：
⒈銷售獎金390,497元：
被告於原告有銷售電梯成交時，均發予銷售獎金，該銷售獎金之性質依勞基法第2條第3款、勞基法施行細則第10條第2款規定，為屬工資之一種，則原告自得依勞基法第23條規定，請求被告給付100年2月至105年2月之銷售獎金。次查，依兩造約定，原告均於次（翌）月始可填表申請前一月之銷售獎金；換言之，原告100年3月份填表係申請100年2月份銷售獎金，復依民法第125條、第128條前段等規定，則原告於105年3月31日遞狀起訴，往前回溯五年，自得請求自100年2月起至起訴時之銷售獎金390,497元。
⒉加班費即延長工時工資142,749元：
原告受僱被告公司每二週均上班88小時，依修正前勞基法第30條第1項規定，每二週逾工時4小時，至茲將原告延長工作時間、金額詳細列表（原證十六），經計算自100年3月起至104年12月加班費即延長工時工資，原告得訴請被告給付延長工作時間之工資為142,749元。又100年3月部分之加班費即延長工時工資係100年4月份請求，同依上開民法第125條、第128條前段等規定，則原告於105年3月31日遞狀起訴，往前回溯五年，自得請求自100年3月份之加班費即延長工時工資。
⒊應休而未休之特別休假換算工資金額13,616元部分：
原告自83年10月4日起至105年3月1日止受僱被告，年資為21年4月27日，依勞動基準法第38條第4款規定，105年尚有特休26日【計算式：10日+16日=26日】，尚有14.5日未休。則被告應給付被告應休而未休之特休假換算工資金額14,138元【計算式：日平均薪資939元×14.5=13,615.5元，四捨五入為13,616元】。
⒋資遣費464,663元部分：
a.舊制資遣費326,175元部分：如前所述，姑不論原告不同意被告資遣原因，惟據被告內部事項連絡單核准欄載有「核准自2016年3月1日起依法「資遣」字樣，顯見被告公司係「資遣」原告，僅原告不同意被告資遣事由。則原告自得訴請被告給付資遣費。原告自83年10月4日起至105年3月1日止受僱被告公司，於95年5月1日起適用勞退新制，則原告自83年10月4日起至95年4月30日適用勞退舊制，依行政院勞工委員會資遣費試算表之計算結果，原告得訴請被告給付舊制資遣費326,175元。
b.新制資遣費138,488元部分：原告受雇被告期間，於95年6月1日起至105年3月1日止適用勞退新制，依行政院勞工委員會資遣費試算表之計算結果，原告得訴請被告給付新制資遣費138,488元。
c.上開舊制資遣費326,175元加計新制資遣費138,488元為464,663元。
⒌預告期間工資28,159元部分：
原告受雇被告期間長達21年4月27日，被告資遣原告，應於30日前預告原告，惟告知原告安排特別休假，輔以105年2月適逢農曆春節及228連假，致原告上班時間安排特別休假。
故原告亦得依上開規定，訴請被告給付預告期間工資28,159元。
㈡、備位聲明部分：
⑴、若鈞院認被告資遣原告不合法，兩造僱傭關係既仍存在，則
原告尚須訴請被告給付105年3月1日起至106年2月底之薪資335,904元、及上開所列之銷售獎金390,497元、舊制資遣費326,175元、加班費即延長工時工資142,749元，茲分述如后：
⒈原告訴請被告給付105年3月1日起至106年2月底之薪資335,904元部分：
若被告資遣原告不合法，兩造僱傭關係既屬存在，且原告亦領取失業給付，迄今均無工作，則並非原告不至被告工作，係被告拒絕原告至其台中處所工作，此情不可歸責原告，且原告並未因此至他處工作而可扣除他處工作之薪資。每月平均薪資為27,992元，準此，原告訴請被告給付105年3月1日起至106年2月底之薪資335,904元【計算式：月薪27992元×12月=335,904元】，應有理由。⒉原告訴請被告給付銷售獎金390,497元、舊制資遣費326,1
75元及加班費即延長工時工資142,749元部分，均同先位聲明所述。
㈢、並聲明：
⑴、先位聲明：⒈被告應出具非自願離職證明書予原告。⒉被告
應給付原告1,039,684元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊第二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑵、備位聲明：⒈確認兩造僱傭關係存在。⒉被告應給付原告1,
195,325元，及自106年2月15日起至清償日止，按年息百分之5'計算之利息。⒊第二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告主張：
㈠、先位聲明部分：
⑴、原告擔任被告公司業務人員，103年5月至104年12月連續20
個月無業績，工作表現能力明顯有重大過失，對於所擔任之工作不能勝任，被告於105年2月3日預告兩造勞動契約於105年3月1日終止，自屬合法。此參諸證人 陳德仁 、 林怡仲 、 吳慶豐 等人同為業務人員， 依渠 等之證詞。陳德仁最長7個月無業績、林怡仲最長4、5個月無業績，相同客觀條件下，原告20個月無業績，其工作能力顯然與證人陳德仁、林怡仲有落差，證人吳慶豐亦無20個月無業績情況，相同客觀條件下，原告20個月無業績，其工作能力顯然亦與吳慶豐有落差。
再查被告亦曾提出被證24，新進員工於9個月內即有業績（104年8月1日入職，105年5月取得業績），原告身為資深員工，工作能力應優於新進員工，而為新進員工之表率，惟從其連續20個月無業績，亦難謂其工作能力足以勝任電梯業務銷售人員之職業。是以，原告與被告新進員工相較，業務表現均未達應有標準，不僅未及於相同資歷員工，亦未及資歷未滿一年之新進員工。從而，被告認為所有員工均處於相同客觀環境，惟原告工作表現仍不及於被告所有員工，顯見原告業務能力，若非「客觀能力」不能勝任工作，即係未盡心盡力，「主觀能力」不能勝任。故被告依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」資遣原告，並願提供資遣費補償，並無違法之處。
⑵、被告所銷售之產品「電梯」，載運電梯使用者於樓層中上下
移動，關涉使用者之人身安全，故電梯採購者於訂購電梯前均會考慮電梯公司之品牌、規模、形象、產品的安全性、產品的使用售命、價格、品質、交期、服務、技術‧‧‧等，「出貨時間快慢」此單一因素不足以影響到客戶採購意願。況且勤勉盡責之業務員，於銷售公司產品過程，有責任針對公司產品加以行銷，且積極使客戶充份了解公司產品之優點，以提高客戶的購買意願，原告不能僅因其20月無業績，即責怪原告公司「出貨時間快慢」此單一因素，造成客戶不願透過原告締結電梯買賣契約。
⑶、被告另追加勞動基準法第11條第2款「業務緊縮」為勞動契
約終止事由，俾雙方以此為基礎，達成勞動契約終止之共識：查證人林怡仲、陳德仁、吳慶豐之證詞，被告公司近年業務進行轉型，國內新機銷售業務均有縮減之情形原告於書狀及言詞辯論過程中均曾提及同意被告以勞動基準法第11條第2款為終止事由；被告經評估後，願同意原告前述主張，並追加勞動基準法第11條第2款「業務緊縮」為終止事由。
⑷、關於原告主張銷售獎金部分：⒈依據被告在97年8月11日修訂之工作規則「營業人員薪資核
定，銷售額及獎金考核辦法」第2點定明營業獎金之利潤率標準，第3點亦定明，營業人員責任額每月150萬元，如當月未達責任額，不發放營業獎金。再按被告96年4月30日修訂之工作規則「營業人員銷售責任額及獎金考核辦法」第3點亦訂明如未達符合催收標準須扣除一定比例之銷售獎金。並非如原告所稱僅以銷售電梯是否成交為條件，原告主張被告於原告銷售電梯承銷時，均發予銷售獎金云云，顯與事實不符。
⒉依據證人林怡仲、陳德仁之證詞，上開營業獎金辦法被告均
曾公告，惟證人林怡仲、陳德仁因有相同勞資訴訟，渠等否認見過新版之營業獎金申請表（即被證8），自無可信。被告改革營業獎金辦法，係基於私法自治原則，且具有必要性、急迫性與公司制度改革之營業策略目的性，觀諸被證6頁2（本院卷㈠第100頁），原告曾於營業獎金新表簽名，復參酌原告知悉營業獎金新表後，並未表示反對，亦無自請離職，足證原告明示同意或默示同意新營業獎金辦法，原告請求之營業獎金，自應依新營業獎金辦法計算之。
⒋原告主張之銷售獎金，依被告統計核算，僅其中106,660元可不爭執，其餘原告主張均無理由，詳述如下：
a.原告請求之金額，被告不爭執者有被證15序號66項（勇聚關心，13429元）、70項（ 澤園 三期，7214元）、76項（ 張鎮文 ，1140元）、81項（ 謝明霞 ，2500元）85項（ 陳春回 ，1105元）、86項（ 呂明憲 ，971元）、87項（建成路丁公館，1780元）、92項（勇聚關心，8952元）、94項（陳春回，2762元）、95項（張鎮文，2850元）、104項（ 佳楊 診所，4620元）、105項（澤園三期，4810元）、106項（呂明憲，2429元）、107項（勇聚關心，22381元）、113項（澤園三期，12024元）、114項（建成路丁公館，4450元），合計9萬4317元，此部分詳如被證16-1不爭執明細表。次查原告請求之金額，被告部分不爭執者有序號被證15之73項（ 莊麗華 ，經被告查核僅可給付620元）、79項（ 群策 大愛 二期，經被告查核僅可給付2650元）、91項（銅鑼鄉中興國小，經被告查核僅可給付1798元）、98項（銅鑼鄉中興國小，經被告查核僅可給付6625元）、99項（莊麗華，經被告查核僅可給付1550），上列合計原告請求33,629元，被告就被證16-2所示13,243之範圍內金額，不爭執。綜上，被告不爭執之金額，經統計應為106,660元【計算式：93147元+13243元】。
b.損益率不足之部分：按「營業銷售獎金計算：達到責任額依銷售總價未稅*基數。基數等級：預估電梯成本損益表之損益率若為（1）5%以上：基數為1%。（2）3%~未滿5%：基數為0.5%。（3）2%(含)~未滿3%以上：基數為0.25%。（4）未滿2%：基數為0%。」（依據：被證5，營業獎金申請表註1）。查損益率未符上開約定之情形，被告清查後彙整如被證16-2，澤園二期損益率-0.4%（依上開約定損益率未滿2%：基數為0%），莊麗華損益率4.84%（依上開約定損益率3%~未滿5%：基數為0.5%）、銅鑼鄉中興國小，損益率3.28%（依上開約定損益率3%~未滿5%：基數為0.5%）、群策大愛損益率3.15%（依上開約定損益率3%~未滿5%：基數為0.5%），原告請求金額雖合計33,629元，然被告就20386元（計算式：33629元-13243元）之部分予以否認。
c.款項不齊之部分：按「申請資格：合約金額（含追加款）必須全額兌現，且若應收帳款被客戶扣款，需填寫內部事項聯絡單，待管理部核准後，再填寫收入報告單連同扣款憑證（銷貨退回折讓單或發票）、管理部核准之內部事項聯絡單，一併送達管理部，即可結案。（PS有開立履約保證票、訂金相對保證票、差額保證票，需全數收回，才可申請營業銷售獎金。）」（依據：被證5，營業獎金申請表註1）。查被證16-3所示，序號67（昇陽光電）、80（昇陽光電）、126（ 國鈞麗築 ）、127（國鈞麗築），均存在款項未全部收齊之情況，依被證5營業獎金申請表註1之約定，合約金額（含追加款）未全額兌現、收回，則被告尚無給付之義務，上開金額合計69,357元，被告否認有給付義務。
d.款項不齊且損益不足之部分，即序號75項固而美，雖計有4,571元，惟該工地損益率-14.46%，損益率未滿2%，基數為0%，被告予以否認（詳參被證16-4，款項不齊且損益不足明細表及損益表）
e.原告主張之被證16-5所示16700元部分，計算基數有誤，且被告已為付款，故被告否認之：原告主張序號13項（群策大愛一期，2550元）、18項（群策大愛一期，1700元）、23項（群策大愛一期，4250元）、31項（ 吳善昇 ，8200元），金額總計16,700元云云。惟上開部分經被告核算，原告重複請款且計算基數有誤。群策大愛工地之計算基數應為0.5%，吳善昇工地之計算基數應為0.25%（參被證6，頁2）。依此正確之計算基數，群策大愛工地營業獎金應為4,250元、吳善昇工地營業獎金應為2,050元，兩工地總計6,300元，其餘10,400元（計算式：00000-0000）屬原告計算基數錯誤，被告否認之；且6300元被告已為付款（參被證6，頁2），原告重複請求並無理由。
f.未達責任額部分，計有90142元，被告予以否認（詳參被證16-6，未達責任額明細表）：
按「責任額：每月1,500,000。3.1當月沒有達成責任額，不發放營業獎金。3.2當月沒有達成責任額，可以累計3個月計算，即3個月要達成責任額4,500,000，3個月若仍未達成責任額，營業人員得呈送留任報告，由主管決定是否續用。」（依據：被證1，頁2，被告2008年8月11日修訂之工作規則「營業人員薪資核定，銷售責任額及獎金考核辦法」第3點規定）。查被證16-6所示，序號68、69、71、72、74、78、
82、83、84、88、89、90、93、96、97、100、101、102、1
03、108、109、110、111、112、115、116、1117、118、11
9、120、121、122、123、124、125、128項，原告均未達責任額，即每月營業額未達1,50萬元，故原告請求給付上開94,142元云云，並無理由。
⑸、加班費之計算：⒈原告主張100年至104年超時工作139天云云，惟被告並未要
求原告需提早上班或延後以將其份內工作完成，被告若有延時工作之必要，亦應於加班後填具申請單，敘明加班事後，被告會依申請單審查後給付加班費，但原告從未填具申請單，被告亦從未有原告申請加班費而未給付之情事。
⒉兩造自始即有每2週88小時工作時間之約定，原告亦依上開工作時間履行勞動契約已有20餘年，足認兩造已達成合意。
而被告為電梯維修服務業，係因行業屬性特殊，原告為業務人員，可類推適用房仲業不動產經紀人之情形，依勞基法第84條之1，責任制專業人員工作時間可由勞雇雙方另行約定；縱被告非屬勞基法第84條之1所稱責任制專業人員，參照99年11月10日臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事煩提案第15號討論意見，原告之工資並未低於勞基法之基本工資加計隔週六工作之工資，自不得再請求加班費。
⒊被告就加班時數（僅形式試算，並非自認）統計如被證25頁
1，並陳報調班公告（被證26）。加班費金額之說明（均以被證25頁2設算之27,992元為計算基礎，惟不代表被告自認手機補助費用300元為薪資之一部分）：
⒉每二週84小時之分組方法，已參酌原告主張，重新分組計算如被證25統計表，再依下列說明進行調整：
a.102年（被證26，頁1）：該年1月5日（週六）、3月30日（週六）、10月5日（週六）、11月2日（週六）、11月6日（週六）、11月30日（週六）、12月21日（週六）等7日變更為休假日，原告原證16仍將其列為國定假日加班日期，多計算7日，顯無理由，被告否認之，爰於被證25統計表中均剔除。
b.103年（被證26，頁2）：該年3月29日，直接排休，自無國定假日上班情事，爰於被證25統計表中剔除103年3月29日。
該年10月31日國定假日雖有上班，惟該年8月2日（週六）補休。該週周六上午應上班，加班時數自應扣除4小時，爰於被證25統計表中，103年10月31日僅記為4小時。該年11月12日國定假日雖有上班，惟該年9月6日（週六）補休。
該週周六上午應上班，加班時數自應扣除4小時，爰於被證25統計表中，103年11月12日僅記為4小時。該年12月25日國定假日雖有上班，惟該年12月6日（週六）補休。該週周六上午應上班，加班時數自應扣除4小時，爰於被證25統計表中，103年12月25日僅記為4小時。
c.104年（被證26，頁3）：該年2月14日（週六）雖有上班，惟係該年2月23日（週一）之補班。週一為正常工時，加班時數自應扣除4小時，原告原證16將該日記為4小時，扣除4小時即為0，爰於被證25統計表中，104年2月14日記為0小時。該年4月18日（週六）雖有上班，惟係該年5月2日（週六）之補班。週六上午正常工時，加班時數自應扣除4小時，爰於被證25統計表中，104年4月18日記為4小時。該年6月13日（週六）雖有上班，惟係該年6月19日（週五）之補班。
週五為正常工時，加班時數自應扣除8小時，爰於被證25統計表中，104年6月13日記為0小時。
d.綜上所述，縱認原告確有加班事實，其得請求之加班費總計至多為40,673元。如鈞院認為平均薪資應扣除減薪部分，則原告平均薪資為「27,534元」（被證28，頁2參照），以此計算，加班費至多頂能請求40,038元（被證28，頁1參照）。
⑷、特別休假：
原告請求105年所餘14.5日特休工資，惟原告105年3月1日迄同年10月4日，均無實際提供勞務，參照最高法院104年度台上字第613號民事判決意旨，自無請求特休工資之餘地。
⑸、資遣費計算：
如不含減薪資部分，原告得請求之資遣費應為被證25頁2所統計之「462,708」元；如含減薪資部分，原告得請求之資遣費則為被證28頁2所統計之「455,137」元。
⑹、預告期間工資部分：被告於105年2月3日發文通知原告，將
於105年3月1日起，依法終止雙方僱傭契約，已提供充分時間予原告預作準備，並無給付原告預告期間工資之義務。
㈡、備位聲明部分：
⑴、105年3月1日至105年12月31日薪資：原告亦已終止契約，無權請求給付薪資。
告主張終止僱用契約，惟原告105年12月8日改口主張：【關於被告方才抗辯原告起訴狀第四頁也對被告終止契約部分，因為已經於相當時日未承諾原告解除契約的表示，且原告的說法是有附條件，是被告合法資遣原告，才有上開主張‧‧】，顯然前後主張不無齟齬，參酌最高法院94年度台上字第1956號民事判決意旨所揭「禁反言原則」，自無可採。原告依勞動基準法第14條第1項第6款終止契約，勞動契約自起訴狀送達原告時，亦生終止契約之效果。勞動契約關係既不存在，原告自無權向被告請求給付薪資。
⑵、銷售獎金：同被告先位聲明所為答辯。
⑶、舊制資遣費：
按勞工退休金條例第11條規定，原告得請求給付舊制勞工退休金之情形，僅限於「勞動契約終止」、「約定結清」此二種情況。查倘鈞院認定「勞動契約未經雙方終止」，則原告自不得依勞工退休金條例第11條第2項，要求被告計給該保留年資之資遣費或退休金。次查被告未曾與原告「約定結清」舊制退休金，原告請求給付舊制退休金，亦不合於勞工退休金條例第11條第3項規定之情形。從而，渠主張被告應給付舊制退休金云云，於法無據。
⑷、加班費：同被告就先位聲明所為答辯。
㈢、並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造同意爭執及不爭執事項如下：
㈠、不爭執事項⒈原告自83年10月4日起受僱於被告公司擔任銷售業務員。⒉被告以原告自103年5月起至104年12月止連續20個月無業績
為由，於105年2月3日通知原告兩造勞動契約於105年3月1日起即為終止。被告工資給付至105年2月28日。
⒊原告自103年5月至104年12月止連續20個月無銷售業績。
⒋被告於97年以前業績獎金計算方式為成交金額1%。
⒌被告自99年起發放業績獎金之計算方式及數額如被證6、被
證7、被證8-1、8-2（原告爭執此業績獎金計算方式之效力）。
⒍原告105年特別休假日數共計26日，至105年3月1日止已經休假11.5日。
⒎原告自受僱時起每二週工時為88小時。
㈡、爭點⒈原告之平均工資為何？⒉兩造有無合意每二週工時為88小時？⒊被告主張原告自103年5月至104年12月止連續20個月無銷售
業績，依原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，依據勞基法第11條第5款，終止兩造勞動契約是否合法？⒋原告於先位之訴：
⑴依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條之規定，請求被
告給付資遣費464,663元、依勞基法第16條第1項第3款請求被告給付預告工資28,159元，有無理由？⑵請求被告應給付特別休假工資13,616元，有無理由？⑶請求被告應給付加班費142,749元，有無理由？⑷依據兩造勞動契約，請求被告給付業績獎金390,497元，有
無理由？⑸請求被告應出具非自願離職證明書予原告，有無理由？⒌原告於備位之訴：
⑴請求確認兩造僱傭關係存在，有無理由？⑵請求被告給付自105年3月1日起至106年2月28日之工資
335,904元，有無理由？⑶請求被告應給付加班費142,749元，有無理由？⑷請求被告給付舊制資遣費326,175元，有無理由？⑸依據兩造勞動契約，請求被告應給付銷售獎金390,497元，
有無理由？
四、得心證之理由
㈠、兩造勞動契約是否終止？
⑴、本件被告主張原告自103年5月至104年12月止連續20個月無
銷售業績，認原告對於所擔任之工作確不能勝任，依據勞基法第11條第5款終止兩造勞動契約，惟原告固不否認其有上開連續20個月無銷售業績之情事，然辯稱其並不能勝任所擔任工作之情事，其無業績係因被告管理及出貨延宕等問題所致，被告以上開事由終止勞動契約自不合法。按勞基法第11條第5款所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。最高法院84年度台上字第673號民事裁判；又勞動契約重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。查，依據證人陳德仁於本院證稱：伊自80年10月3日至104年7月6日任職於被告公司，擔任中區業務經理，被告公司有新機銷售及整修服務，是不同部門負責；新機銷售部門之業務人員有原告、 吳宗和 、吳慶豐、 林仲怡 及伊等人；這幾年新機銷售務銷售台數自97年開始陸陸續續開始縮減；縮減的原因是因為，被告公司品牌定位在第二級，這幾年被告公司賣價居高不下，甚至比大品牌賣價更高，約貴1、20%；除了價格貴外，因被告客戶長期性配合，即使貴一點，有時還是會跟被告購買，近幾年比較嚴重的問題是合約執行上出問題，大致上是遲延交貨及完工延宕這二個因素；伊所接的案子事後也有都遲延的情形；公司遲延的原因是有時與客戶談好，結果總公司合約審查過長拖到時間，要出貨時單子送到台北過了很久才批下來，被告也拖欠廠商款項，導致廠商不出貨，也沒付錢給安裝人員，安裝人員就不進場施作；在104年被告公司幾乎沒有新機銷售的業務；因為公司給客戶的感受已經不好，客戶一旦離開，要再簽回來的機率很低；伊在104年7月以前大約有7個月沒有業績等語（見本院卷㈠第221頁反面至225頁）；另據證人林仲怡於本院證稱：伊自83年5月3日至104年5月20日於被告公司任職，擔任高雄分公司業務副理，自董事長兒子擔任特別助理管理公司之後，被告公司內部管理或客戶服務即有不同，例如對外售價提高、延遲出貨、積欠廠商貨款導致供應商不出貨不安裝，對內導致員工自己要拿錢先支付貨運及買材料先行服務客戶；被告總營業額明顯下降，表示業務銷售合約減少；因售價與工程配合度不佳導致商譽不良，去拜訪客戶，客戶就會直接反應，也有因此拒絕簽約之情形；伊在104年都沒有業績，在103年也有好幾個月沒有業績，是因為售價太高及公司施工配合度不佳等語（見本院卷㈠第216至217頁）；另證人 吳慶峰 證稱：伊於79年12月至86年7月、87年3月至104年4月於被告公司任職，擔任營業課長；被告在98年以後有外銷日本，所以比國內其他廠商價格，因價格太高所以無法推展而有業務減縮之狀況，此狀況被告公司北中南地區都有；除價格較高外，另被告公司也有拖欠安裝保養廠商款項，有時業務員要自己墊付，致廠商配合度不高，沒有人安裝，對客戶的承諾無法達到，無法如期交貨，也是影響業務的原因；104年除了伊以外，其他新機銷售人員業務幾乎掛零，伊104年之所以有較好業績是因為伊與客戶山發公司關係良好，比較賣伊面子，山發公司的關係企業正隆紙廠有新廠房，就向伊承購新機，104年度的業績全部分是正隆紙廠，因為他有大園跟竹北廠；吳宗和在103年有100多萬的業績並不是他自己跑的，是公司公家招標的案子，因是在吳宗和的地區所以掛在他的名下；被告公司北中南業務人員同樣都面臨長時間業績掛零的情形；伊招攬裝設電梯的客戶，事後公司遲延裝置很普遍，客戶也有抱怨，客戶跟我們做一次生意，公司沒辦法履行承諾，之後就沒得做，客戶就這樣斷等語（見本院卷㈡第44至48頁），另據被告公司客戶即國鈞建設負責人 溫兩山 於本院證稱：依與被告交易約有3次，最近一次是103年的合約，原告是業務人員；103年那次，因為臺灣地區透天電梯使用量激增，伊怕交屋來不及，即使被告單價較貴伊也接受報價並簽約，結果完工日期比約定期限慢8個月，致其慢了8月交屋；被告把電梯載來就丟著，沒有人施作，之後伊就幫忙找人來，總共買5部，只能找到一組人來裝一部，伊每天都打電話催工務人員來施作，伊也有聯絡原告，原告只能請工務部門處理，他是負責業務；被告公司管理差，致無法如期完成，業界都知道，此當然會影響其他公司與之交易的意願等語（見本院卷㈠第213至215頁），並參諸被告所提之營業人員銷售表（見本院卷㈠第119頁），被告業務人員之業績自99年以後，確有呈現下降情形，且在104年多數業務人員確無業績。顯見上開證人所證，被告內部確實有因電梯售價太高及遲延交貨等因素，致業務招攬困難而導致業績下降等情，應屬無虛。再據原告主管即證人陳德仁證稱：（問：以你主管的身分，你認為原告自103年5月至104年間連續20個月沒有業績的理由為何？）不只是原告，就算是伊在業界資歷這麼久，103年所接的3個案子施工也都有遲延及延期交貨的情形，伊是中區業務經理，伊每天寫日報表，也要求原告寫日報表，所以對原告的情形很熟悉，原告反應都是價格的因素，因價格高，慢慢客戶就不會找我們；（問原告任職公司期間，你認為有無其他個人因素如怠惰或業務能力欠缺而導致連續20個月沒有業績？）被告公司對外給客戶感受已經不好，客戶一旦離開，要再簽回來的機率很低，如果原告有任何問題也都會反應，也會遵照公司指示去處理等語（見本院卷㈠第223頁）。則原告於主觀上亦無未盡職責、能為而不為之情事。再審之原告自83年10月即任職於被告公司，為時20餘年，如無特殊變故，其業務能力亦應依時間及經驗而增加，而在原告103年5月前任職之18年期間，其工作內容亦為電梯銷售業務，並未曾見被告主張有何不能勝任之情事，豈有自103年5月起始無法勝任所任工作；再據被告公司業務人員銷售表，原告於96至103年分別有1100餘萬元、430餘萬元、1100餘萬元、1500餘萬元、1800餘萬元、220餘萬元、170餘萬元、360餘萬元之業績（本院卷㈠第119頁），均有相當之業績，倘非被告公司有上開電梯售價過高及內部管理致延遲交貨等因素，尚不致原告自103年5月至104年12月均無業績之情形。
另被告指稱原告無業績之月數較其他業務人員為長，其顯無勝任工作能力云云。惟證人林仲怡是在104年5月間即離職、證人陳德仁係在104年7月離職、證人吳慶峰係在104年4月離職，而原告係經被告在105年2月間告知終止契約，而被告公司在104年幾乎已無新機業績，原告任職較久，無業績之月數自較其他業務人員為多，期間如被告公司新機售價及服務安裝之問題並未解決，自導致原告招攬業務之困難。基上，原告自103年5月至104年12月均無銷售業績，因係被告公司價格政策及服務管理所致，並非因原告個人怠惰或能力無法勝任所致，被告主張原告對於所擔任之工作確不能勝任，即屬無據，其依據勞基法第11條第5款之規定終止兩造勞動契約，自非合法。另被告於106年2月17日具狀表示追加勞基法第11條第2款「業務減縮」為終止事由云云，惟本件被告自始至終均未曾以此事由向原告為終止勞動契約之意思表示，自難認兩造勞動契約因之而合法終止，附此說明。
⑵、復查，本件被告於105年2月3日發函通知原告終止契約後，
原告於105年2月23日以坑口郵局第51號存證信函略以：若被告欲資遣原告，應支付原告銷售獎金、延長工時工資、特別休假、新舊制資遣費，否則原告一概不予接受等語（見本院卷㈠第27至28頁），核其內容，並未以被告違法解僱為由終止兩造勞動契約。另原告固於起訴狀記載：「按『有左查原告105年3月28日民事起訴狀頁4第3點記載：按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：‧‧‧六、雇主違反勞動契約或勞工法令，至有損害勞工權益之虞者。』勞基法第14條第1項第6款定有明文。若鈞院認被告資遣原告不合法，經查被告公司違反勞基法第24條及第32條第2項規定，有延長工時給付不足及延長工時超過法令規定情形，損害勞工權益，經臺中市政府勞工局裁處在案，此有臺中市勞工局函可稽（證六），且被告公司已於105年3月1日將原告之勞、健保退保，則原告亦依上開規定，不經預告終止與被告間之僱傭關係」等語（見本院卷㈠第7頁），惟按勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉情形之日起，三十日內為之，勞基法第14條第2項定有明文。依據原告提出證六之臺中市政府勞工局104年12月3日中市勞動字第1040069177號函，原告於104年9月11日向臺中市政府勞工局提出申訴書，經該局勞動條件檢查，發現有違反勞基法第24條、第32條第2項之情事，對被告裁處在案（見本院卷㈠第30頁），則依上開原告申訴之日期及函文所載日期，原告於105年3月31日提出本件民事起訴狀（見民事起訴狀所蓋收發室收件日期）時應已逾30日除斥期間，其終止亦不生效力。
⑶、被告雖以原告上開起訴狀記載認原告已向被告為終止契約之
意思表示，勞動契約已不存在云云。惟依據原告起訴狀所載意旨，係以被告違反勞工法令，並以請求資遣費為前提而終止契約，並非無條件單方為終止勞動契約，或有合意終止之情形，是被告前揭所辯尚無足採。本件兩造均未合法終止勞動契約，兩造僱傭關係仍應有效存在，原告備位之訴請求確認兩造僱傭關係存在，自有理由。
㈡、而按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：
一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定、勞基法第11條、第16條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。
而本件被告依據勞基法第11條第5款終止兩造勞動契約既非合法，僱傭關係依然存在，原告主張本於勞基法第16條第3項、第17條、勞工退休金條例之規定，於先位之訴請求被上訴人給付預告期間工資及新、舊制資遺費，自無理由。
㈢、原告先位之訴之各項請求係以兩造勞動契約合法終止為前提，兩造勞動契約既未合法終止，僱傭關係仍然存在，即無庸審究先位之訴之各項請求（即資遣費、預告期間工資、特別休假工資、加班費、業績獎金、非自願離職證明書）。茲就備位之訴之各項請求，論述如下：
⑴、原告之平均工資為何？
本件原告主張平均工資應為27,992元（薪資17,756元+績效獎金9,936元+手機補助費300元）；被告對於平均工資應為薪資17756元+績效獎金9936元，應不計入手機補助費。而按勞基法第2條第3款、第4款規定：「三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」。是工資為勞工之勞力所得，為其勞動給付之對價。而所謂經常性給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，僅須在一般情況下經常可領取，即屬之。從而，凡勞工因工作而獲得之報酬而為經常性給與者，不論雇主以獎金或其他任何名義發給，均不失為工資，且不因形式上所用名稱為何而受影響。而依據原告自100年12月至104年1月之薪資、績效及雜項給付明細，原告每月固定領取手機補助300元，從未間斷，顯係被告按月給付之固定性給與，且為經常性給付，又參以原告在被告公司從事電梯銷售業務工作，屬外勤工作性質，則其因此自被告受手機補助，應認屬勞工因工作而獲得之對價，且屬經常性給付，應列入平均工資而為計算，是本件原告主張其平均工資為27,992元，自屬可採。另被告主張應將原告請假、遲到扣款部分扣除後計算平均工資部分，既無法可據，洵無足採。
⑵、原告請求舊制資遣費部分：
按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」勞工退休金條例第11條第1項定有明文。次觀諸該條項之立法理由：「一為銜接新舊制度，第一項明定選擇適用本條例之退休金制度之勞工，其適用本條例前之工作年資應予保留。二第二項明定保留之工作年資，由雇主以契約終止時之平均工資，依相關法令之規定發給資遣費或退休金。勞工離職時如未符合退休金或資遣費之請領要件，即不得請領退休金或資遣費。三依勞動基準法規定，勞工於退休或遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇主於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結算其年資。但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞動基準法規定結清保留年資者，不影響勞工之權益，應屬可行，爰為第三項規定」。原告固於94年7月1日修正施行勞工保險條例前即於被告公司任職，惟原告既未舉證證明兩造曾協商約定於勞動契約繼續存續，先依勞基法規定結清其年資之情事，則原告於備位之訴請求舊制資遣費326,175元，應屬無據。
⑶、原告請求被告應自105年3月1日至106年2月28日之工資335,904元部分：
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，被告無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。經查，兩造間之勞動契約仍然存在，已如前述，而被告於105年3月1日起將原告解僱，而拒絕原告服勞務，原告於被告違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，足證原告於被告終止勞動契約當時仍願意繼續在被告公司任職，則被告拒絕受領原告提供勞務，自應負受領遲延之責，原告則無須補服勞務，仍得請求報酬，故原告請求被告應自105年3月1日起至106年2月28日止，給付原告工資335,904元【計算式：27992元x12個月=335,904元】，核屬有據，應予准許。
⑷、原告請求銷售獎金390,497元部分：⒈兩造對於被告公司於97年以前關於業務人員銷售獎金計算方
式為成交金額1%乙節，並不爭執。而被告自99年起發放營業銷售獎金之計算方式及數額如被證6、被證7、被證8-1、8-2；亦即營業銷售獎金計算方式依營業銷售獎金申請表下方所載以銷售總價未稅x基數；而基數等級係依預估電梯成本損益表之損益率為基準。被告主張被證1、被證5之營業人員銷售責任額及考核辦法屬工作規則，已透過原告直屬上級或副本傳遞等方式，使原告知悉，自得拘束原告，依此計算，就原告請求銷售獎金106,660元範圍不爭執等語。
⒉而按工資，為勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又按工資由勞雇雙方議定之；工資之議定、調整、勞資雙方應於勞動契約中約定。勞基法第2條第3款、第21條第1項前段、勞基法施行細則第7條第3款定有明文。而雇主給付工資之義務為其於勞動關係中之主給付義務，此與勞工之工作義務、勞務提供義務構成互為對待給付之對價關係，為勞動契約之重要內容。故有關工資數額原則上應由勞雇雙方議定，或依團體協約之約定，不得由雇主片面未經勞工同意而為變更。查，原告為被告公司銷售電梯新機銷售人員，於97年以前，被告係依銷售總額之1%給付銷售獎金，不以達成一定數額業績為限，並與業務人員之勞務成正比，顯有勞務之對價性，屬工資之一部分，自不得由被告單方變更。且依據被告提出之營業人員銷售責任額及考核辦法及如被證7銷售獎金申請表下方所記載銷售獎金計算方式，須業務人員達一定營業責任額始得領取銷售獎金，且依合約金額為公司帶來利潤之多寡（損益率）計算獎金數額，如未達一定基數，即無營業獎金。被告上開片面限制營業獎金之發放條件及變更給付標準，形同實質減薪，亦不利於勞工，依上揭說明，非經勞資協商，不得由被告單方變更。又沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。被告單方發布營業人員銷售責任額及考核辦法及如被證7銷售獎金申請表下方所記載銷售獎金計算方式，被告既未舉證原告曾同意上開獎金給付方式之變更，自不得拘束原告。至被告提出之被證六其上有原告之簽名，欲證明原告已有同意云云（見本院卷㈠第100頁），惟依據該獎金申請書上原告係於「管理部已於99.06.05匯款NT5,922-至周仲恕帳戶」下方簽「周仲恕2010.6.29」，至多僅可證明原告簽收上開獎金之證明，尚不足認原告曾同意獎金計算方式之變更。準此，原告主張其銷售獎金應原約定之銷售合約金額之1%計算，自屬可採。
⒊按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一
年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。民法第126條定有明文。本件原告銷售獎金係原告每月依其簽得之合約金額比例領取，自屬不及一年之定期給付，時效為5年。而原告係於105年3月31日起訴請求給付，則於100年3月30日以前之請求應罹於時效。是本件原告請求自100年3月起至104年3月止，依合約數額百分之1計算而未領取之如附表一所示（依據原告提出之原證7之自100年3月至104年3月份之營業銷售獎金申請表所示，見本院卷㈠第42頁至58頁）之銷售獎金，計算結果為300,327元，為屬有據。
原告請求100年2月部分已罹於時效（按100年2月份銷售獎金於100年3月3日請求（見本院卷㈠第41頁反面），於105年3月3日即罹於時效），另104年4月至105年2月部分未據提出營業銷售獎金申請表等相關證據，即無從准許。
⑸、原告請求加班費部分：⒈按「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每二週工作
時數不得超過八十四小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時。」，勞基法第30條第1、2項有明文規定。又「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」、「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞基法第24條、第39條亦有明定。上開勞動條件之規定，俱為最低標準且屬強制規定。故除非有法律明文規定，例如勞動基準法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之工作，得排除適用外，勞雇雙方均應遵守。蓋勞工相較於雇主，為經濟上之弱勢者，非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開法律規定之適用，否則即有違勞動基準法之立法意旨。是勞基法前揭規定均屬強制規定，且為最低勞動條件之標準，在對勞工之勞動條件優於該標準以上者，始有雇主與勞工自由約定之餘地，換言之，雇主與勞工間所訂勞動條件，如低於勞動基準法之標準者，該部分約定依民法第71條前段規定，應屬自始、當然無效，雇主仍有依勞動基準法之規定履行之義務。原告自83年任職至105年2月止，每兩週工作88小時，已違反上開勞基法限定每二週工作時間之強制規定，基於保障經濟上弱勢之勞工之立法意指，並非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除之，故縱有預先約定超過法定工時部分不給予加班費，應屬無效。又本件原告於被告公司從事者，性質上非屬勞基法第84條之1各款所列經中央主管機關核定公告之工作，被告主張不受上開勞基法之限制云云，自無可採。基此，本件原告逾上開法定工作時間工作部分，自得再請求延長工時之工資。
⒉雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標
準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。又紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。勞基法第第24條、第37條定有明文。查，本件經兩造當庭核對被告公司100年至104年行事曆關於原告實際上班情形，並參酌被告所提之公告、內部事項連絡單等資料（本院卷㈡第25至29頁、第87至89頁），堪認原告於隔週六上班而超過每二週84小時之延長工時4小時之日期及於國定假日上班之日期及時數應如附表二所示。又按原告每月工資27,992元，原告平均日薪為933元、時薪為117元【27992元÷30日÷8小時=117元（元以下四捨五入，（下同）】，以平日加班四小時加班費應為702元【117元X2小時X1.33+117X2小時X1.67元=702元】；加班8小時，加班費應為1484元【117元X2小時X1.33+117元X6小時X1.67=1484元】，如國定假日上班8小時，則應以2倍工資計算，即1878元【每日939元X2=1878元】，如國定假日上班4小時，加班費應為936元【每小時117元X2倍X4小時=936元】。是以，本件原告請求加班費即如附表二所示，總計120,704元。原告逾此部分之請求，即屬無據。
㈣、綜上，原告於備位之訴得請求之金額共計756,935元【工資335,904元+銷售獎金300,327元+加班費120,704元=756,935元】。
五、綜上所述，本件兩造勞動契約並未合法終止，原告備位之訴請求確認兩造僱傭關係存在，為有理由；另原告依據兩造勞動契約，請求被告給付105年3月至106年2月之工資、銷售獎金及加班費共計756,935元，及自106年2月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，均應准許。原告先位之訴及備位之訴之其餘請求為無理由，應予駁回。
六、關於金錢給付部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年5月9日
勞工法庭法官李慧瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年5月9日
書記官洪玉堂附表一：銷售獎金（單位：新臺幣元）┌────────┬───────┬─────────┬─────────┬───────┐│原告申請表年月│合約編號│工地名稱│銷售總價│原告請求金額│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年3月│10EVT0044│ 李明憲 │500,000│2,500│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年3月│09EVT0063│謝明霞│500,000│1,000│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年3月│11EVT0007│張鎮文│570,000│1,710│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年4月│10EVT0071-80│勇聚關心│4,476,190│13,429│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年4月│11EVT0008-10│昇陽光電│10,800,000│32,400│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年5月│09EVT0051│ 江宏庚 │510,000│2,550│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年5月│10EVT0030-31│ 劉怡玟 │977,000(含追加)│4,970│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年5月│11EVT0002-6│澤園三期│2,404,762│7,214│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年5月│11EVT0014│成長聯盟 婦嬰 百貨│570,000│1,710│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年5月│11EVT0016│ 劉火藍 │461,905│1,386│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年5月│09EVT0062│莊麗華│620,000│l,240│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年6月│11EVT0012│ 吉翔 茶葉│952,381│2,857│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年7月│10EVT0040-41│固而美│2,285,714│4,571│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年8月│11EVT0007│張鎮文│570,000│1,140│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年9月│09EVT0066-8│澤園二期│1,428,571│7,143│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年9月│10EVT0060│ 黃崇凱 │510,000│2,550│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年9月│09EVT0034-6│群策大愛二期│2,650,000│5,300│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年9月│11EVT0008-10│昇陽光電│10,800,000│21,600│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年10月│09EVT0063│謝明霞│500,000│2,500│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年10月│11EVT0012│吉翔茶葉│952,381│1,905│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年10月│10EVT0048│ 尤英覽 │690,000│3,450│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年10月│10EVT0059│ 林建宏 │680,000│1,360│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年11月│10EVT0081│陳春回│552,381│l,105│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年11月│10EVT0068│呂明憲│485,714│971│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年11月│10EVT0069│建成路丁公館│890,000│1,780│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年12月│11EVT0012│吉翔茶葉│952,381│4,762│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年12月│11EVT0014│成長聯盟婦嬰百貨│570,000│1,140│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年12月│11EVT0016│劉火藍│461,905│924│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年12月│10EVT0039│銅鑼鄉中興國小│714,600(含追加）│3,596│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│100年12月│10EVT0071-80│勇聚關心│4,476,190│8,952│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年1月│11EVT0022│名間 張維哲 │1,206,428(含追加)│3,429│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年2月│10EVT0081│陳春回│552,381│2,762│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年2月│11EVT0007│張鎮文│570,000│2,850│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年2月│11EVT0014│成長聯盟婦嬰百貨│570,000│2,850│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年2月│11EVT0016│劉火藍│461,905│2,310│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年2月│09EVT0034-6│群策大愛二期│2,650,000│13,250│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年3月│09EVT0062│莊麗華│620,000│3,100│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年3月│12EVTO011│ 林忠三 │600,000│l,800│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年5月│10EVT0059│林建宏│680,000│3,400│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年5月│11EVT0022│名間張維哲│1,206,428(含追加）│2,922│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年5月│12EVT0012│台中大里塗城路│560,000│1,680│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年6月│10EVT0067│佳楊診所│660,000│4,620│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年6月│11EVT0002-6│澤園三期│2,404,762│4,810│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年7月│10EVT0068│呂明憲│485,714│2,429│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年7月│10EVT0071-80│勇聚關心│4,476,190│22,381│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年8月│12EVTO011│林忠三│600,000│l,200│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年8月│12EVT0014-15│澤園五期│1,009,524│3,029│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年9月│11EVT0022│名間張維哲│1,206,428(合追加)│5,714│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年10月│12EVTO011│林忠三│600,000│3,000│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年10月│12EVT0012│台中大里塗城路│560,000│1,120│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年11月│11EVT0002-6│澤園三期│2,404,762│12,024│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│101年12月│10EVT0069│建成路丁公館│890,000│4,450│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│102年6月│12EVT0012│台中大里塗城路│560,000│2,800│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│102年6月│13EVT0004│ 曾豐勝 │570,000│1,710│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│102年7月│12EVT0014-15│澤園五期│l,009,524│2,019│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│102年11月│12EVT0014-15│澤園五期│1,009,524│5,048│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│102年12月│13EVT0016│ 林海燕 │504,762│l,514│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│103年3月│13EVT0012│ 陳添財 │570,000│5,700│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│103年4月│13EVT0004│曾豐勝│570,000│l,140│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│103年4月│13EVT0016│林海燕│504,762│1,010│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│103年4月│14EVT0007│ 蔡育仁 │580,952│1,743│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│103年5月│13EVT0004│曾豐勝│570,000│2,850│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│103年7月│13EVT0016│林海燕│504,762│2,524│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│103年7月│14EVT0002-6│國鈞麗築│3,071,429│9,214│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│104年3月│14EVT0002-6│國鈞麗築│3,071,429│6,143│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│104年3月│14EVT0007│蔡育仁│580,952│4,067│├────────┼───────┼─────────┼─────────┼───────┤│合計││││300,329│└────────┴───────┴─────────┴─────────┴───────┘附表二：加班費（單位：新臺幣元）┌───────┬─────────┬────┬────────┬────────┬────┐│加班日期│時數、日數│加班費│加班日期│時數、日數│加班費│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年3月5日│0.5日(4小時）│702元│100年9月3日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年3月19日│0.5日(4小時)│702元│100年9月17日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年3月29日│1日(國定假日)│1878元│100年9月28日│1日(國定假日)│1878元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年4月9日│0.5日(4小時)│702元│100年10月l日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年4月16日│1日(8小時)│1484元│100年10月15日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年4月30日│0.5日(4小時)│702元│100年10月25日│1日(國定假日)│1878元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年5月21日│0.5日(4小時)│702元│100年10月29日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年6月11日│0.5日(4小時)│702元│100年10月31日│1日(國定假日)│1878元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年6月18日│0.5日(4小時)│702元│100年11月5日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年7月2日│0.5日(4小時)│702元│100年11月19日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年7月16日│0.5日(4小時)│702元│100年12月3日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年7月30日│1日(8小時)│1484元│100年12月17日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年8月6日│0.5日(4小時)│702元│100年12月31日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│100年8月20日│0.5日(4小時)│702元│101年1月7日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤││││101年2月4日│0.5日(4小時）│702元│└───────┴─────────┴────┴────────┴────────┴────┘┌───────┬─────────┬────┬────────┬────────┬────┐│加班日期│時數、日數│加班費│加班日期│時數、日數│加班費│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年2月11日│1日(8小時)│1484元│101年9月28日│1日(國定假日)│1878元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年2月18日│0.5日(4小時)│702元│101年10月6日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年3月3日│0.5日(4小時)│702元│101年10月20日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年3月10日│1日(8小時)│1484元│101年10月25日│1日(國定假日)│1878元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年3月17日│0.5日(4小時)│702元│101年10月31日│1日(國定假日)│1878元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年3月29日│1日(國定假日)│1878元│101年11月3日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年3月31日│0.5日(4小時)│702元│101年11月12日│1日(國定假日)│1878元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年4月7日│1日(8小時)│1484元│101年11月17日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年4月21日│0.5日(4小時)│702元│101年12月1日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年5月5日│0.5日(4小時)│702元│101年12月15日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年5月19日│0.5日(4小時)│702元│101年12月22日│1日(8小時）│1484元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年6月2日│0.5日(4小時)│702元│101年12月25日│1日(國定假日）│1878元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年6月16日│0.5日(4小時)│702元│101年12月29日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年7月7日│0.5日(4小時)│702元│102年1月5日│經公告為休假日│0元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年7月21日│0.5日(4小時)│702元│102年1月19日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年8月4日│0.5日(4小時)│702元│102年2月2日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年8月18日│0.5日(4小時)│702元│102年3月2日│0.5日(4小時）│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年9月1日│0.5日(4小時)│702元│102年3月9日│1日(8小時）│1484元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│101年9月15日│0.5日(4小時)│702元│102年3月16日│0.5日(4小時）│702元│└───────┴─────────┴────┴────────┴────────┴────┘┌───────┬─────────┬────┬────────┬────────┬────┐│加班日期│時數、日數│加班費│加班日期│時數、日數│加班費│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年3月29日│1日(國定假日)│1878元│102年10月31日│1日(國定假日)│1878元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年3月30日│依公告為休假日│0│102年11月2日│依公告為休假日│0│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年4月13日│1日(8小時)│1484元│102年11月12日│1日(國定假日)│1878元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年4月20日│0.5日(4小時)│702元│102年11月16日│依公告為休假日│0│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年5月4日│0.5日(4小時)│702元│102年11月30日│依公告為休假日│0│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年5月18日│0.5日(4小時)│702元│102年12月7日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年6月1日│0.5日(4小時)│702元│102年12月21日│依公告為休假日│0│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年6月15日│0.5日(4小時)│702元│103年1月4日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年6月29日│0.5日(4小時)│702元│103年1月18日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年7月6日│0.5日(4小時)│702元│103年2月15日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年7月20日│0.5日(4小時)│702元│103年2月22日│1日(8小時)│1484元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年8月3日│0.5日(4小時)│702元│103年3月15日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年8月17日│0.5日(4小時)│702元│103年3月29日│排休│0│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年8月24日│1日(8小時)│1484元│103年4月19日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年8月31日│0.5日(4小時)│702元│103年5月3日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年9月7日│1日(8小時)│1484元│103年5月17日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年9月14日│0.5日(4小時)│702元│103年6月7日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年10月5日│經公告為休假日│0│103年6月21日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年10月19日│0.5日(4小時)│702元│103年7月5日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│102年10月25日│0.5日(國定假日)│936元│103年7月19日│0.5日(4小時)│702元│└───────┴─────────┴────┴────────┴────────┴────┘┌───────┬─────────┬────┬────────┬────────┬────┐│加班日期│時數、日數；│加班費│加班日期│時數、日數│加班費│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年8月16日│0.5日(4小時)│702元│104年4月25日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年8月30日│0.5日(4小時)│702元│104年5月16日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年9月20日│0.5日(4小時)│702元│104年5月30日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年10月4日│0.5日(4小時)│702元│104年6月6日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年10月18日│0.5日(4小時)│702元│104年6月13日│補上104年6月19日│0││││││調整放假之班││├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年10月31日│國定假日上班，於│936元│104年7月4日│0.5日(4小時)│702元│││103年8月2日補休，│││││││加班時數應為0.5日│││││├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年11月l日│0.5日(4小時)│702元│104年7月18日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年11月12日│國定假日上班，於│936元│104年8月1日│0.5日(4小時)│702元│││103年9月6日補休，│││││││加班時數應為0.5日│││││├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年11月15日│0.5日(4小時)│702元│104年8月15日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年11月29日│0.5日(4小時）│702元│104年8月29日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年12月20日│0.5日(4小時)│702元│104年9月5日│1日(8小時)│1484元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│103年12月25日│國定假日上班，於│936元│104年7月19日│0.5日(4小時)│702元│││103年12月6日補休，│││││││加班時數應為0.5日│││││├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年1月17日│0.5日(4小時)│702元│104年10月17日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年1月31日│0.5日(4小時)│702元│104年11月12日│1日(國定假日)│1878元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年2月7日│1日(8小時)│1484元│104年12月5日│0.5日(4小時)│702元│├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年2月14日│補104月2月23日調整│0│104年12月25日│1日(國定假日)│1878元│││放假之班│││││├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年3月7日│0.5日(4小時)│702元││││├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年3月21日│0.5日(4小時)│702元││││├───────┼─────────┼────┼────────┼────────┼────┤│104年4月18日│補上104年6月2日調│0││││││整放假之班│││││└───────┴─────────┴────┴────────┴────────┴────┘