裁判字號：最高行政法院107年裁字第1287號裁定
裁判日期：民國107年08月22日
裁判案由：商標註冊
最高行政法院裁定
107年度裁字第1287號上訴人金玉時股份有限公司代表人 劉浚筌 訴訟代理人 焦文城 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國107年4月19日智慧財產法院106年度行商訴字第148號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人前於民國105年1月7日以「國農及圖GOLONG真乳」商標（下稱系爭申請案商標，商標圖樣如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「牛乳；羊乳；調味乳；鮮奶；優酪乳；保久乳；乳酸菌飲料；鮮乳；乳製品；以獸乳為主的乳類飲料；米漿；豆漿；豆奶；五穀漿；奶粉；乳酪；調味奶粉；果汁奶粉；豆花；豆漿粉」商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，認系爭申請案商標圖樣上「真乳」文字為商品品質、成分或相關特性之說明，且有致商標權範圍產生疑義之虞，上訴人未為不專用之聲明，有違商標法第29條第3項之規定，應不准註冊，而以106年3月27日商標核駁第378947號審定書為核駁之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經經濟部106年9月6日經訴字第10606310040號決定駁回，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審判決駁回後，提起上訴。
三、本件上訴人對於原審行政判決上訴，主張：（一）原審之判斷基準係以「文字係新創之詞彙」，或「該文字為既有的詞彙」為分類，而在法律上異其判斷標準；惟原判決僅敘及「真乳」依其通常可理解之字面意義為「真正的乳汁」，認系爭申請案商標不具識別性，就真乳是新創詞彙抑或既有詞彙，仍屬未判斷，有判決不備理由之違誤。（二）以系爭申請案商標整體外觀觀之，真乳二字係在最中間、最大之二字，一般人均可認為係商標、品牌之表徵，實難想像有人會直作「真正的乳汁」解。又上訴人於原審已提及主管機關「商標識別性審查基準」，並就本件適用「先天識別性」分別指述，「真」與「乳」二字一般未直接連用，茲因食安問題頻出，上訴人著眼於「真」，強調「認真」、「真誠」之意涵，而取名「真乳」，以此暗喻市面其他有添加物、不純正之劣質產品，又「真乳」二字為上訴人所自創，競爭同業在數十年來於市場上從未使用，亦未曾作為商品說明，並提呈「市場上消費者意見調查」，可見消費者對所詢商標為「真乳」之鮮乳都能夠知悉並提出意見，且未與「國農」相混淆；故消費者因食安問題，運用想像力，透過「真乳」產品之廣告、行銷，即得以區別商品來源，系爭申請案商標為暗示性商標，應予核准註冊；原判決未審酌上訴人於原審所提主管機關或學理上所示之判斷基準是否可採，未審酌消費者意見調查所示及網路上消費者討論意見，就此應有判決不備理由之違誤。（三）上訴人於原審分別提出天守實業股份有限公司營業額資料及其函文，佐證「真乳」商標之銷售量；原審未曉諭上訴人上開證據有何不可採，令上訴人說明或另行舉證，亦未依職權調查證據，有違行政訴訟法第125條第1、2項規定。（四）依判決所載原證2所示廣告期間為105年3月1日至5月31日，期間長達3個月，又牛乳之銷售有淡旺季，故廣告需安排適當時間，此為經驗法則，原審以持續期間短、行銷日期不長而為不利認定，應有違行政訴訟法第189條規定。另原審未及審酌廣告量，亦有未依證據認定事實之違誤等語。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已逐一論斷指駁者，泛言原判決不備理由或適用法規不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該行政判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年8月22日
最高行政法院第四庭
審判長法官劉介中
法官沈應南法官林文舟法官帥嘉寶法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國107年8月22日
書記官劉柏君