裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第25號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告胡秀蘭指定辯護人張嘉麟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7912、8206號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年柒月。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所管制之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，先於民國106年8月6日前某日，在嘉義縣太保市○○路某萊爾富超商門市，向真實姓名年籍不詳自稱「李ＯＯ」之成年女子購得甲基安非他命後，再於如附表編號1至4所示之聯絡時間、交易時間、交易地點及方式，分別販賣甲基安非他命予賴ＯＯ、倪ＯＯ各2次；另於同年9月初某日，在上開萊爾富超商門市，向「李ＯＯ」購得甲基安非他命2包後，於如附表編號5所示之聯絡時間、交易時間、交易地點及方式，販賣甲基安非他命予倪ＯＯ1次。嗣經本院對甲○○上揭門號行動電話施以通訊監察，查悉上情，並於同年10月19日7時許，為警持本院搜索票，前往其嘉義縣○○市○○里0000000號住處執行搜索，扣得上揭行動電話1支、第2次向「李ＯＯ」所購得供本件販賣毒品犯罪所用之甲基安非他命2包。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，均核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以其等作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉縣警刑科偵字第1060053550號卷，下稱警卷一，第1至5頁；他字第1660號卷第43頁正反面，本院卷第89至92、139至144、239至257頁），核與證人賴ＯＯ、倪ＯＯ於警詢及偵查時之證述相符（見警卷一第6至11、15至21頁，他字第1660號卷第37頁正反面、第40頁正反面），復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、嘉義縣警察局106年8月3日嘉縣警刑科偵字第1060039282號函及所附通訊監察聲請表暨通訊監察名冊、偵查報告、嘉義地檢署鑑定許可書、嘉義縣警察局民雄分局106年8月17日嘉民警偵字第1060022325號函及所附偵查報告、嘉義縣警察局中埔分局106年9月18日嘉中警偵字第10600184981號函及所附聲請通訊監察偵查報告、公務電話記錄各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文各2份、嘉義地檢署通訊監察聲請書、本院通訊監察書暨電話附表各3份、交易地點照片及地圖1張、扣押物品照片2張存卷可查（見警卷一第12至14、22至31、39至47頁；嘉縣警刑科偵字第1060052230號卷，下稱警卷二，第20頁；他字第1660號卷第1至9、15、21頁，他字第1757號卷第1至4頁，他字第1955號卷第1至7頁）。又扣案疑似甲基安非他命之白色結晶2包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果：均檢驗出甲基安非他命成分，驗餘淨重各為0.141公克、0.095公克，合計0.236公克等情，有該院106年12月7日高市凱醫驗字第50774號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（見偵字第7912號卷第27頁），並有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、上揭甲基安非他命2包扣案可資佐證，足證被告確有如附表所示販賣甲基安非他命與證人賴ＯＯ2次、倪ＯＯ3次之犯行。
二、證人賴ＯＯ、倪ＯＯ均有施用毒品之前科記錄，且證人倪Ｏ輝於106年10月19日8時25分許，為警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、銓昕科技股份有限公司106年11月1日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：6A190012）各1份、臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參（見本院卷第207至229頁）， 是渠 等有向被告購買甲基安非他命施用以抵癮之需求。
三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院審理時自承：我如附表編號1所示販賣予賴ＯＯ，獲利新臺幣（下同）200元、300元；如附表編號2至5所示販賣予賴ＯＯ、倪ＯＯ，各獲利200元等語（見本院卷第252至253頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。
四、綜上，上揭補強證據足資擔保被告所為之任意性自白，均核與事實相符。本件事證明確，被告之犯行，均洵堪認定，各應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告本件犯行與意圖販賣而持有第二級毒品之要件該當，因與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，故不另論意圖販賣而持有第二級毒品罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另公訴意旨雖認被告持有扣案之甲基安非他命，另涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，然被告於本院審理時自承：扣案之安非他命2包，我係106年9月初向「李ＯＯ」購買等語（見本院卷第252、254頁），且無證據證明被告係於如附表編號5所示最後一次販賣甲基安非他命予倪ＯＯ後，尚有另行購得持有扣案之甲基安非他命2包，是被告所犯持有第二級毒品罪，應為被告如附表編號5所犯販賣第二級毒品罪所吸收，應不另論罪，公訴意旨，尚有未合。
二、其就如附表編號2部分，係利用不知情之成年男子，前往交易甲基安非他命，為間接正犯。
三、被告上揭所犯5次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、加重部分：
㈠、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。
㈡、被告前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以103年度審投刑簡字第19號判決判處有期徒刑2月，於104年8月3日執行完畢；再因施用毒品案件，經同法院以103年度易字第472號判決判處有期徒刑4月，於104年12月3日執行完畢。上開2罪，於104年12月10日，經同法院以104年度聲字第926號裁定，與其他案件定執行刑，定應執行有期徒刑3年8月，於104年12月28日確定，於105年9月23日縮刑假釋並交付保護管束出監，假釋期滿為107年3月6日（惟被告假釋被撤銷，應執行殘刑1年5月11日等情），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第173至189頁），是被告本件故意再犯5次販賣第二級毒品罪之日期，均係在所犯103年度審投刑簡字第19號、103年度易字第472號案件執行完畢5年以內，揆諸上揭決議，被告仍應論以累犯，從而，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，並衡酌被告前因2次販賣第二級毒品未遂案件，經同法院以103年度訴字第531號判決，各判處2年8月有期徒刑，應執行有期徒刑3年，於104年8月14日確定，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第173至199頁），詎猶不知悔改，再犯本件販賣毒品犯行，是被告顯有對刑罰反應力薄弱之情形，被告並無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責，故本院綜合判斷後，爰依刑法第47條第1項規定，加重其法定最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。
五、減輕部分：
㈠、關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院104年度台上字第536號判決意旨參照）。被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，均自白販賣甲基安非他命予證人賴ＯＯ2次、倪ＯＯ3次，予以營利之犯行，業如前述，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡、關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於警詢時固供陳販賣甲基安非他命之來源為「李ＯＯ」之女子，並提供其聯絡電話為門號0000000000號行動電話等語（見警卷一第5頁），惟嘉義縣警察局刑事警察大隊函覆略以：上開行動電話號碼停用中，且「李ＯＯ」之真實姓名、年籍不詳，故本局無法繼續追查「李ＯＯ」涉嫌毒品危害防制條例之罪嫌，故未因被告之供述查獲其他正犯或共犯等情，有職務報告1份附卷可考（見本院卷第136之1頁），故被告自不符合供出毒品來源因而破獲之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
㈢、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語。然查，本件被告各次販賣甲基安非他命之金額及其獲利，雖均不高，但其自106年8月6日起至同年9月23日止，於短短1個多月內即為本件5次販賣毒品之犯行，且被告另有於106年7月22日、同年10月下旬某日，分別販賣甲基安非他命予賴ＯＯ、 李鳳喜 各1次，所涉販賣第二級毒品犯行，另經本院以107年度訴字第278號判決應執行有期徒刑3年10月，於107年7月17日確定乙節，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可查（見本院卷第173至189、201至206頁），可知被告販賣頻率非低，又其於犯罪時，亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，且被告就如附表編號1至5之販賣第二級毒品各次犯行，於偵查及審判中均自白犯行，經本院以毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，已如前述，參諸上開判例，並無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。
六、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利，竟以販賣甲基安非他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，並衡酌其均坦承犯行，態度良好，販毒所得共計5,500元，金額非鉅，獲利亦甚微，暨其自陳高職畢業之智識程度，入監前從事採水果工作，離婚，有2個未成年子女（分別就讀國中三年級、小學四年級），均由被告扶養，現因入監，小孩由寄養家庭照顧，及其犯罪目的、手段等一切情狀，各量處如附表所示之刑，及定其應執行之刑。
七、沒收部分：
㈠、查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件查獲之第二級毒品甲基安非他命2包，驗餘淨重合計0.236公克，為被告所有第2次向「李ＯＯ」所購得，供本件如附表編號5販賣第二級毒品犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第242、254頁），爰於被告如附表編號5之犯行，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又扣案之盛裝上開甲基安非他命之包裝袋2個，無論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量毒品殘留其中，此為本院職務上已知之事實，應視為毒品之一部併依上述規定，沒收銷燬之。
㈡、扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均係被告所有供本件5次販賣甲基安非他命犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第242頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該罪名項下，均宣告沒收之。
㈢、未扣案如附表編號1至5所示之販賣毒品所得，共計5,500元，應依刑法第38條之1第1項前段規定，在各該罪名項下，均諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同條第3項規定，各追徵其價額。
㈣、宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，業與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，故本院就被告所犯如附表及主文所示之罪，於定其應執行刑之主文項下，自毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年度法律座談會研討結果參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官黃久真、劉達鴻到庭執行職務。
中華民國108年4月18日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官鄭諺霓法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月18日
書記官黃意雯附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───────┬────────┬──────────┐│編│聯絡時間││││├───────┤交易方式│所處之刑│││交易時間││││├───────┤│││號│交易地點│││├─┼───────┼────────┼──────────┤│1│106年8月6日8時│賴ＯＯ以門號0981│甲○○販賣第二級毒品│││18分、12時44分│073655號行動電話│，累犯，處有期徒刑參│││、57分、13時8│與甲○○門號0976│年柒月。扣案之行動電│││分、40分許│112174號行動電話│話壹支（含門號097611││├───────┤聯絡購買甲基安非│2174號SIM卡壹張）沒│││上開時間稍後│他命後，由甲○○│收之；未扣案之販賣毒││├───────┤將上開甲基安非他│品所得新臺幣壹仟伍佰│││嘉義縣太保市麻│命3包交付予 賴居 │元沒收之，於全部或一│││ 太路萊爾富 超商│佑，並收受價金1,│部不能沒收或不宜執行│││前│500元。│沒收時，追徵其價額。│├─┼───────┼────────┼──────────┤│2│106年8月11日11│賴ＯＯ以門號0981│甲○○販賣第二級毒品│││時30分許│073655號行動電話│，累犯，處有期徒刑參││├───────┤與甲○○門號0976│年柒月。扣案之行動電│││上開時間稍後│112174號行動電話│話壹支（含門號097611││├───────┤聯絡購買甲基安非│2174號SIM卡壹張）沒│││嘉義縣太保市麻│他命後，由甲○○│收之；未扣案之販賣毒│││太路萊爾富超商│委由不知情之真實│品所得新臺幣壹仟元沒│││前│姓名年籍不詳之成│收之，於全部或一部不││││年男子將上開甲基│能沒收或不宜執行沒收││││安非他命1包交付│時，追徵其價額。││││予賴ＯＯ，並收受│││││價金1,000元後交│││││由甲○○。││├─┼───────┼────────┼──────────┤│3│106年8月7日11│倪ＯＯ以門號0911│甲○○販賣第二級毒品│││時47分、18時1│726773號行動電話│，累犯，處有期徒刑參│││分、26分、31分│與甲○○門號0976│年柒月。扣案之行動電│││許│112174號行動電話│話壹支（含門號097611││├───────┤聯絡購買甲基安非│2174號SIM卡壹張）沒│││上開時間稍後│他命後，由甲○○│收之；未扣案之販賣毒││├───────┤將上開甲基安非他│品所得新臺幣壹仟元沒│││嘉義縣 朴子市竹 │命1包交付予倪一│收之，於全部或一部不│││村里鴨母寮471│輝，並收受價金1,│能沒收或不宜執行沒收│││巷萬應公廟│000元。│時，追徵其價額。│├─┼───────┼────────┼──────────┤│4│106年8月25日16│倪ＯＯ以門號0911│甲○○販賣第二級毒品│││時22分、17時14│726773號行動電話│，累犯，處有期徒刑參│││分許│與甲○○門號0976│年柒月。扣案之行動電││├───────┤112174號行動電話│話壹支（含門號097611│││上開時間稍後│聯絡購買甲基安非│2174號SIM卡壹張）沒││├───────┤他命後，由甲○○│收之；未扣案之販賣毒│││嘉義縣朴子市竹│將上開甲基安非他│品所得新臺幣壹仟元沒│││村里鴨母寮471│命1包交付予倪一│收之，於全部或一部不│││巷萬應公廟│輝，並收受價金1,│能沒收或不宜執行沒收││││000元。│時，追徵其價額。│├─┼───────┼────────┼──────────┤│5│106年9月23日19│倪ＯＯ以門號0911│甲○○販賣第二級毒品│││時10分、55分許│726773號行動電話│，累犯，處有期徒刑參││├───────┤與甲○○門號0976│年柒月。扣案之甲基安│││上開時間稍後│112174號行動電話│非他命貳包（驗餘淨重││├───────┤聯絡購買甲基安非│合計零點貳參 陸公克 ）│││嘉義縣朴子市竹│他命後，由甲○○│、盛裝上開甲基安非他│││村里鴨母寮471│將上開甲基安非他│命之包裝袋貳個，均沒│││巷萬應公廟│命1包交付予倪一│收銷燬之；扣案之行動││││輝，並收受價金1,│電話壹支（含門號0976││││000元。│112174號SIM卡壹張）│││││沒收之；未扣案之販賣│││││毒品所得新臺幣壹仟元│││││沒收之，於全部或一部│││││不能沒收或不宜執行沒│││││收時，追徵其價額。│├─┴───────┴────────┴──────────┤│被告甲○○販賣毒品所得共新臺幣5,500元│└─────────────────────────────┘