裁判字號：智慧財產法院98年刑智上易字第37號刑事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第37號上訴人甲○○即被告上訴人名億實業股份有限公司即被告兼代表人乙○○共同選任辯護人 陳昆明 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第11號，中華民國98年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵續字第188號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於論處甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、乙○○係名億實業股份有限公司（下稱名億公司，址設臺北市○○區○○街○○號9樓之3）負責人，明知如附圖一所示之圖樣，係福將紡織企業有限公司（下稱福將公司，址設臺北市○○區○○○路○○號1樓）享有著作財產權之美術著作（下稱系爭美術著作），不得意圖散布而持有侵害系爭美術著作財產權之重製物；亦明知如附圖二所示之圖樣為侵害系爭美術著作財產權之重製物，自民國92年9月間起，將侵害系爭美術著作財產權之重製如附圖二所示圖樣之布料，儲放於名億公司位於桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號之工廠內而持有之；復於93年11月29日18時許，將上開布料計1662碼運至臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號1樓主恩寢具企業社，委託丙○○、丁○○（均另經不起訴處分確定）為名億公司代工，擬將上開布料製成床單供名億公司贈送員工作為年終禮品。惟丁○○尚未製造，旋即為警於93年11月30日下午3時25分許，在上址主恩寢具企業社內查獲並扣得上開布料1662碼，而悉上情。
二、 案經福 將公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人，於審判外所為之陳述，除有特別規定外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別，檢察官於偵查中訊問證人，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而應禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院96年度臺上字第3923號、95年度臺上字第2515號判決參照）；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文，所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有「證據能力」，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者不容混淆（最高法院97年度臺上字第923號判決參照）。
被告乙○○、甲○○之辯護人辯稱：證人戊○○、己○○於偵查中之證述、證人戊○○書立之93年4月13日著作權證明書（臺灣士林地方法院檢察署93年度他字第3282號卷，下稱他3282號卷，第33頁）、福將公司與隆慶寢具有限公司（下稱隆慶公司）92年9月25日簽訂之協議書（他3282號卷第14至16頁）、泰源印染股份有限公司（下稱泰源公司）對帳請款單2紙（他3282號卷第29、30頁），分別為被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，未經交互詰問，並有顯不可信之情況，無證據能力云云。惟查，除證人戊○○於95年4月27日偵訊筆錄未經具結（臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第3962號卷，下稱偵3962號卷，第10、11頁）無證據能力外，證人戊○○、己○○於偵查中之證述均經具結，並於原審審判期日經檢察官、被告、辯護人交互詰問檢視其證詞，依上最高法院判決意旨，證人戊○○、己○○於偵查中之證述、證人戊○○書立之93年4月13日著作權證明書、證人己○○於92年9月25日與福將公司簽訂協議書之書面供述，已取得作為證據之資格，並無顯不可信之情況，均應具證據能力；又泰源公司對帳請款單2紙，為該公司業務人員即證人庚○○所製作，為證人庚○○於審判外之書面供述，證人庚○○於原審審理中經傳喚到庭為證，由被告及其辯護人踐行詰問之程序，業經合法調查，是上開請款對帳單應具證據能力。辯護人辯稱上開證據無證據能力云云，殊無足採。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於上揭時間，擔任被告名億公司之負責人，名億公司於00年0月0生產如附圖二所示圖樣之布料，於92年9月間出售予隆慶公司、誠大公司，嗣隆慶、誠大公司接獲告訴人福將公司委託昭信法律事務所於92年9月23日寄發（92）鴻律字第068號函，隨即將上開布料退還予名億公司；名億公司於93年11月29日經由丙○○介紹，將附圖二所示圖樣之布料計1662碼交予主恩寢具企業社，擬委託丁○○代工製成床單，丁○○尚未開始製造，即於93年11月30日為警查獲等情，惟矢口否認有上開侵害告訴人福將公司著作財產權之犯行，辯稱：名億公司於92年8月間印製如附圖二所示之圖樣，係於名億公司負責設計、開發業務之被告甲○○所設計，其中玫瑰花圖案係甲○○參考比利時畫家皮耶爾- 喬瑟夫 ‧ 禾杜德 （PierreJosephRedoute）畫冊之玫瑰花圖樣設計而成，底紋圖案則係甲○○參考在中國杭州取得之圖樣，附圖二之底紋末端為鼠尾草，與附圖一底末端為花瓣不同，附圖二全部圖樣於91年2月間設計完成，並未抄襲告訴人福將公司之如附圖一所示之圖樣，伊等對於附圖一圖樣為告訴人福將公司之著作物，並無認知，無侵害告訴人福將公司著作財產權之犯意云云。其辯護人辯稱：告訴人福將公司印製如附圖一之圖樣，並非證人戊○○之創作，戊○○有實質接觸上開比利時畫家之畫冊，附圖一之玫瑰花圖樣與上開畫冊之玫瑰花圖樣相同，是告訴人福將公司就附圖一之圖樣並無原創性，無著作權可言；被告甲○○創作之附圖二圖樣，其底紋之鼠尾草係以64公分乘以70公分之面積做為一循環單位，告訴人福將公司之附圖一圖案係以32公分為一單位，附圖一、附圖二之圖案顯非實質近似云云。
二、經查：㈠被告名億公司於00年0月0生產並販售如附圖二所示圖樣之
布料予隆慶公司、誠大公司，嗣接獲告訴人福將公司委由律師寄發律師函並檢附如附圖一所示圖樣之寢具型錄（型號LM9101）， 主張福 將公司對附圖一圖樣擁有著作權，隆慶、誠大公司遂將上開布料退貨予名億公司等情，業據被告乙○○、甲○○供承在卷，並有證人即名億公司業務人員辛○○、隆慶公司負責人己○○證述可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第7971號卷，下稱偵7971號卷，第165頁，原審卷第288、330頁），復有昭信法律事務所（92）鴻律字第068號函、福將公司與隆慶公司於92年9月25日簽訂之協議書各1份在卷可憑（偵7971號卷第59至61頁、他3282號卷第14至16頁）；又名億公司經由證人丙○○介紹，於93年11月29日18時許，將如附圖二所示圖樣之布料1662碼送至主恩寢具企業社，擬委託證人丁○○代工製成床單，丁○○尚未開始製造，即為警查獲乙節，有證人丙○○、丁○○證述可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退字第162號卷，下稱核退162號卷，第11至13頁、第17頁、偵7971號卷第45頁），並有自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄各1紙、扣押布料照片14幀附卷可憑（見核退162號卷第24、25、27頁、第41至50頁、他3282號卷第17、18頁），上開事實，應堪認定。
㈡按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作
，著作權法第3條第1項第1款定有明文。著作權法所保護之著作須具原創性，故本於自己獨立之思維、智巧、技術而具有原創性之創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權。所謂原創性，指自己所構思創作出來的作品，即須具備特定內容與創意表達二要件（最高法院81年度臺上字第3063號、95年度臺上字第459號判決參照）；著作人非抄襲或剽竊而來、原始獨立完成之創作，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足，即具原創性，而受著作權法之保護；又著作權法第5條第1項第
4款之美術著作，係著作人以著色、書寫、雕刻、塑型（形）等平面或立體之美術技巧表達線條、色彩、明暗或形狀，以美感為特徵而表現思想感情之創作（最高法院95年度臺上字第3753號判決參照）。
㈢證人戊○○證稱：伊自87年起受僱於福將公司，90年2月間
伊從德國參展回來後，福將公司希望伊設計玫瑰花系列印花布，伊便著手設計創作出系爭美術著作，系爭美術著作分為玫瑰花、圖騰底紋、配色、玫瑰花及底紋之相對位置等幾個部分，伊在繪製系爭美術著作中之玫瑰花圖案前，有翻閱過雜誌、書籍，看過類似風格的作品，伊係以真的玫瑰花來模擬，參考真花之花瓣及葉片排列，來繪製該玫瑰花圖案，伊有看過比利時畫家皮耶爾-喬瑟夫‧禾杜德之玫瑰花畫冊，伊繪製之玫瑰花雖與畫冊很像，但仍有不同處，畫冊之玫瑰花排列較複雜，伊繪製之玫瑰花花苞、葉片已簡化；系爭美術著作之底紋部分，係伊自己配色、組合設計，底紋與玫瑰花之相對位置係不規則排列，底紋以刺繡方式來表現圖騰形狀；系爭美術著作之底稿係伊親手繪製，先用大張對開約64到80公分的紙來畫，先打1朵玫瑰花雛型出來，確認之後，再排列3朵花之位置，接著畫底紋單元圖，單元圖之單位為32公分到10.5英吋，以漸層方式上色，先將底紋畫好，最後將玫瑰花上色，上色後之彩稿送到印染廠製圖，若完成之製圖與設計不一樣，會從印染廠拿回來修正，伊作修正後將彩稿輸入電腦，電腦內有彩稿資料留存，伊設計玫瑰花樹葉、花苞部分，有翻閱書籍，也有拿真花參考，底紋部分並無參考其他資料，刺繡、走線紋都是伊設計；伊在90年2月間完成系爭美術著作，約定著作財產權歸福將公司所有等語（見他3282號卷第26頁、偵7971號卷第45頁、原審卷第260至26
4頁、第266、272頁），並有證人戊○○以鉛筆手繪之玫瑰花、底紋底稿、附圖一圖樣（玫瑰花與底紋組合圖案）大型底稿各1張、以電腦列印之底稿、彩稿各1張、底稿及彩稿電腦檔案光碟1片（均外放臺灣板橋地方法院檢察署公文封）、著作權證明書1紙在卷可稽（他3282號卷第33頁），堪認附圖一所示圖樣確係證人戊○○於90年2月間依其當時於福將公司職務，受福將公司委任而繪製。被告乙○○雖辯稱：附圖一所示圖樣係證人戊○○學被告甲○○的設計云云，惟查，被告甲○○供稱：伊分成2次完成附圖二圖樣之設計，設計全部完成之時間是91年2月間（原審卷第104頁），而證人戊○○完成附圖一所示之時間為90年2月間，業據證人戊○○上開證述明確，可徵證人戊○○完成附圖一圖樣的時間，早於被告甲○○自承完成附圖二所示圖樣之時間，被告乙○○所辯，殊無足採。
㈣證人戊○○復證稱：附圖一所示圖案係伊創作，靈感來自寫
生單枝玫瑰花及其枝葉之分布，整體設計由玫瑰花、圖騰底紋、配色共三部分所形成，玫瑰花及底紋之相對位置是不規則排列，單一圖騰底紋為32公分，以2個圖騰為1個單元，整體圖案為循環單元，底紋加重白色部分，係為達仿刺繡之效果，以白色及咖啡色虛線可增加立體感；市面上玫瑰花圖樣都是一叢一叢、很密的花朵，沒有用單枝玫瑰花之圖樣，伊選用單枝玫瑰花，3枝玫瑰花為1循環，玫瑰花朝向不同方向，整體感覺不會太複雜且大方，製成寢具時不會受到花朵方向的限制，玫瑰花整體佈局平均，花朵彼此間有一定之距離及循環排列，花朵共有5種顏色，伊的設計採用古典顏色，以四方循環方式來印染等語（見原審卷第264、266頁、第268至271頁），而附圖一所示之圖樣，其玫瑰花部分係由綻開之花蕊、花苞及其枝葉佈局而成之花體圖案，主枝幹向上延伸呈斜置走向，於中段兩側伸出三落枝葉，左右互相對稱，枝條間有一向上延伸之花苞，花蕊之蕊心偏向單側，呈漸層式綻開狀，顯示對襯感及豐富性，枝幹頂端生長出一大朵之玫瑰花，與花苞互相對稱，枝幹頂端飽滿綻開之玫瑰花最下端之花瓣如葉片相互交疊，整體圖案以三支玫瑰花形成一玫瑰花組，該三枝玫瑰花分別以花朵朝向右上方、花朵朝向左上方、另一在右下角之花朵朝向下方之方式排列，左方之玫瑰花乃以上方之玫瑰花對射再以予傾斜角度而成，可看出二朵玫瑰花之左右相反，然特徵均相同，右下方之玫瑰花乃是以上方之玫瑰花傾斜角度而成，二朵玫瑰花對應之特徵相同；扣案依附圖一所示圖樣製作之布料，共有粉紅、金黃二色，其藤蔓底紋部分，分別以紅色與白色、咖啡色與白色之虛線相疊合，以白色覆蓋形成主要視覺顏色，使藤蔓底紋呈現出空心之型態，以虛線（斷續線）勾勒底紋輪廓，部分藤蔓末端形成有3瓣設計之鐘形花苞，以白色線條勾勒出花瓣外緣，於花瓣中再以白色若干平行之細線條，藉橫向之方式佈滿其花瓣整體，以圓弧形曲線勾勒出藤蔓之意象，表現柔軟感，底紋之底色由粉紅與白色、金黃與白色兩種顏色組成，較深之粉紅色或金黃色呈現於藤蔓之位置，藤蔓與藤蔓間之區域，粉紅色或金黃色底色呈現淺漸層至白色，再以主題玫瑰花佈局於底紋上，達成整體視覺效果，有告訴人福將公司印製之粉紅色、金黃色布料各1份可稽（外放偵查卷公文封及原審證物袋），可徵證人戊○○之創意係利用三支玫瑰花之特殊排列方向與正反間構成組圖、經設計之藤蔓圖樣及搭配藤蔓位置之漸層底紋圖樣，形成上、中、下層之整體組合，並非單純之繪製，而係證人戊○○出自本身思維、智巧、技術所為之構圖、搭配顏色等之創意思想之表現，藉此表達作者個人之思想感情，具備特定內容與創意表達二要件，是附圖一所示之由玫瑰花、藤蔓底紋、玫瑰花與底紋相對位置之整體組合，堪認係出自證人戊○○個人創意之著作，具有創意性。
㈤被告甲○○及其辯護人雖辯稱：附圖一所示圖樣中之玫瑰花
，係證人戊○○抄襲比利時畫家皮耶爾-喬瑟夫‧禾杜德之玫瑰花畫冊，底紋部分係抄襲1990年3月、4月、9月出版之義大利ARREDO雜誌之設計（見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵續字第188號卷，下稱偵續188號卷，第203、204頁），並無原創性云云。惟按著作人非抄襲或剽竊而來、原始獨立完成之創作，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足，即具原創性，而受著作權法之保護。經查，上開畫冊之作者皮耶爾-喬瑟夫‧禾杜德生於西元0000年，卒於西元1840年，有被告甲○○提出之畫冊彩色影本1份在卷可稽（外放偵查卷公文封），該畫冊之作者逝世距今已逾100年，依著作權法關於著作財產權存續期間為「著作人之生存期間及其死亡後50年」之規定，該畫冊內容之著作財產權已消滅而屬公共財，非屬著作權法保護之範疇，縱附圖一之玫瑰花圖樣與該畫冊近似，並不構成侵權而致附圖一整體圖樣喪失被賦予著作權之適格；抑且，附圖一之圖樣並非單一玫瑰花之設計，而是將玫瑰花朵、藤蔓、具漸層之底色，加以組合配置而成之著作，業如前述，證人戊○○以三朵玫瑰花進行排列，其排列方式為左方之玫瑰花乃是以上方之玫瑰花對射再以予傾斜角度而成，該二朵玫瑰花呈左右相反，右下方之玫瑰花乃是以上方之玫瑰花傾斜角度而成，三朵玫瑰花所對應之特徵皆相同，搭配特殊設計之藤蔓底紋與對應深淺漸層的底色，已賦予附圖一圖樣新的創意，與上開畫冊呈現單枝玫瑰花之圖樣相較，附圖一之圖樣顯具有可資區別之變化，且因製作於布料上需考慮整體佈局之美感及循環尺寸，雖其玫瑰花圖樣與上開畫冊之玫瑰花相近，惟經證人戊○○依其技巧、思維為設計、整體組合，成為以美感為特徵表現創作者思想或感情之另一創作，附圖一所示圖樣之整體設計，自具創意性、獨特性；又證人戊○○於繪製附圖一所示圖樣之藤蔓底紋前，並未看過上開義大利ARREDO雜誌之內容，且其設計之藤蔓底紋有刺繡效果，並有三片花瓣之鐘形花朵，與該雜誌內容所示之花紋只有捲曲圖樣並不相同，業經證人戊○○證述在卷（見原審卷第271頁）；且附圖一之圖樣並非單純藤蔓之設計，而是透過玫瑰花、藤蔓、與底色等三者之組合配置而成，業如前述，其創意著重在上開三部分之整體組合及循環，顯已超出上開義大利雜誌內容單一表現藤蔓彎延之圖樣設計，係另一獨立之著作，自不得以上開義大利雜誌內容有類似藤蔓花紋，即否定附圖一圖樣之創意性。本件既無積極證據足資證明附圖一圖樣之創作人係證人戊○○抄襲他人著作而來，附圖一所示圖樣係屬著作權法第5條第1項第4款之美術著作，應可認定。被告乙○○及其辯護人辯稱附圖一之圖樣不具原創性云云，尚無足採。
㈥證人庚○○證稱：伊任職於泰源公司，主要承接印布業務，
福將公司係伊接洽內銷寢具訂單最多之客戶，福將公司本身開發圖稿來印製成品布，福將公司提供本身之設計稿，不像其他公司將成品布交由泰源公司翻版印製；伊承接過福將公司提供如附圖一之圖樣，伊於91年7月17日拿到該圖樣之彩稿，91年7月30日第一次打樣，再調整顏色，91年8月16日第二次打樣，91年8月19日第三次打樣，91年9月9日第四次打樣，91年9月12日第五次打樣，91年9月26日第六次打樣，91年11月29日第七次打樣，91年12月12日製版完成，00年00月00日生產，92年1月8日起開始交貨予福將公司，伊於92年1月底製作對帳請款單及開發票，向福將公司請款；福將公司上開布料經過多次打樣，每次打樣包含調色、細膩度，都要跟福將公司的人溝通，如與原來創作不合，就要作修改；在92年1月間附圖一圖樣之布料出廠前，伊未在市面上看過相同產品等語（見原審卷第273至277頁、第279頁），證人戊○○證稱：市面上是福將公司先做出附圖一圖樣、配色之布料等語（見原審卷第264頁），證人庚○○、戊○○就告訴人福將公司為市場上首先銷售附圖一所示圖樣布料之證述相互一致，並有泰源公司接單記錄表（其上「編號9101」即告訴人福將公司於泰源公司之客戶編號，「版號000-0000」即附圖一所示圖樣之版號）、生產彙總日報表、出貨單各1紙（見原審卷第295至297頁）、對帳請款單2紙（見他3282號卷第29、30頁、原審卷第298頁）、配色單1份、客戶委託單1紙、請款發票2紙在卷可稽（見原審卷第
299至307頁），可徵證人庚○○證稱福將公司於91年7月間提供附圖一所示圖樣之彩稿予泰源公司，委託泰源公司製版印製成品布，於92年1月間印製完成交貨予告訴人福將公司等情屬實，告訴人福將公司稱於92年1月起開始銷售依附圖一之圖樣印製之布料，應可採信。又證人即被告名億公司業務人員辛○○證稱：名億公司於00年0月0生產附圖二所示之布料完成（見原審第287頁），可徵名億公司係於「92年8月間」重製如附圖二所示圖樣之布料，告訴人福將公司則係於「92年1月間」開始銷售附圖一所示圖樣布料，足認名億公司係於告訴人福將公司公開銷售之後，始重製附圖二所示圖樣之布料。被告乙○○辯稱：證人庚○○提出之泰源公司發票並非向福將公司請領印製附圖一圖樣布料之款項云云。惟查，告訴人福將公司於91年7月17日將附圖一之圖稿交予泰源公司，委託印製上開布料等情，業據證人庚○○上開證述綦詳，而上開泰源公司接單記錄表、出貨單、生產彙總日報表、對帳請款單、配色單所載之「版號」均為「000-0000」，於客戶委託單（見原審卷第306頁）上更加註「增加第12支版」，堪認證人庚○○證稱「112」代表91年、使用12個顏色銅版等語屬實，至福將公司嗣後是否將12支銅版改為13支銅版，並非證人庚○○之業務範圍，且對於福將公司於上開時間交付證人戊○○之設計稿予泰源公司，委託泰源公司印製成布之事實，不生影響；又證人庚○○提出之請款發票2紙，「品名」欄記載「C133x72」，與泰源公司上開書證上之「布種規格」、「品名」相符，足認該2紙請款發票應係泰源公司為福將公司印製本件布料之費用請款發票，被告乙○○空言否認證人庚○○之證詞，尚無足採。綜上，堪認附圖一所示之圖樣為證人戊○○任職於告訴人福將公司時，於90年2月間完成之職務上著作，且有原創性，為著作權法第5條第1項第4款所定之美術著作，依90年11月12日修正前之著作權法第11條第2項前段規定，告訴人福將公司取得系爭美術著作之著作財產權，並於91年1月間起開始對外銷售，斯時被告甲○○尚未完成附圖二圖樣之設計，被告名億公司亦尚未開始銷售該圖樣布料，是被告及辯護人辯稱系爭美術著作係證人戊○○抄襲畫冊、雜誌、被告甲○○之設計云云，委無足取。
㈦復按「重製」係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄
或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作，95年5月30日修正前之著作權法第3條第1項第5款定有明文；又法院於認定有無侵害著作權之事實時，允宜審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷美術著作具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平。因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院96年度臺上字第529號、94年度臺上字第6398號判決參照）。經查：
1.證人辛○○證稱：伊在被告名億公司負責接單、蒐集市場資訊等業務，名億公司布料之開發設計係由被告甲○○負責，伊會在市場上蒐集樣布、型錄，伊曾向隆慶公司負責人己○○拿過附圖一圖樣之布料，拿回名億公司給甲○○參考（見原審卷第282、283、287頁），證人即隆慶公司負責人己○○證稱：告訴人福將公司、被告名億公司都是隆慶公司之上游供應商，隆慶公司向福將、名億公司買布來加工，伊於91年間向福將公司買附圖一所示圖樣之布料加工製成寢具，銷路很好；辛○○約於伊與福將公司簽署和解協議書1、2個月前，到伊公司表示要拿銷路好的布，辛○○拿走一塊約
5尺長、1尺多寬大小之福將公司如附圖一圖樣的布，表示要參考配色，伊告知辛○○不可以仿冒，後來辛○○有打出附圖二圖樣布料之米色系、粉紅色系版子，讓伊看色彩是否滿意，並告知是參考上開拿回去的布來製作的版子，伊覺得不錯，就向名億公司買，2種顏色各買2000碼，福將公司如附圖一圖樣的布1碼新臺幣（下同）60元，名億公司如附圖二圖樣的布是1碼23元； 嗣伊 接到福將公司通知不能賣，隨即退貨予名億公司，並與福將公司簽和解協議書等語（見原審卷第326至330頁），並有福將公司、隆慶公司於92年9月25日簽訂之協議書1紙記載「乙方（指隆慶公司）證實，本仿冒事件，係因名億公司業務員辛○○至該公司，陳稱要拿甲方（指福將公司）之布樣做參考」在卷可稽（他3282號卷第14至16頁），堪認證人辛○○、己○○上開證述屬實，證人辛○○確曾於92年7、8月間前往隆慶公司取得告訴人福將公司如附圖一所示圖樣之布料，攜回名億公司供設計部門主管甲○○參考，製作名億公司如附圖二所示布樣，持向隆慶公司推銷販售，是被告甲○○於製作附圖二所示圖樣前已接觸福將公司如附圖一所示圖樣之事實，應堪認定。證人辛○○雖於偵查中證稱：伊未向隆慶公司拿過附圖一圖樣之布料云云（偵7971號卷第165頁）、於原審證稱：伊在隆慶公司看到附圖一圖樣布料，名億公司有一組布料圖樣相似，故向隆慶公司拿一塊回去比對云云（原審卷第284頁）。惟查，證人辛○○於原審已證稱確有自隆慶公司取得附圖一所示圖樣之布料，其於偵查中之證述顯然不實，不足採信；而證人辛○○向隆慶公司拿走福將公司之布料時，表示拿回名億公司參考配色，嗣後才打好製布之版子，拿來隆慶公司推銷，且售價不及福將公司售價之一半等情，業據證人己○○上開證述明確，足見名億公司在證人辛○○向隆慶公司取得福將公司布料前，並未完成附圖二圖樣布料之製版，也未生產、銷售該布料，否則證人辛○○何致未直接拿名億公司之附圖二圖樣之布料，前往隆慶公司推銷，還須先拿福將公司之附圖一圖樣布料，供被告甲○○參考？抑且，依證人己○○上開證述，證人辛○○顯知悉福將公司如附圖一圖樣之布料之市場銷售情形良好，故特別指定取走該布料摹仿圖樣，嗣再以遠低於福將公司售價之價格出售予隆慶公司，是證人辛○○證稱在其向隆慶公司拿附圖一圖樣布料前，名億公司已有類似圖樣布料云云，殊屬迴護被告乙○○之詞，不足採信。
2.被告甲○○供稱為其設計之如附圖二所示圖樣，其佈局呈現之圖形，玫瑰花部分為綻開之花蕊、花苞及其枝葉佈局而成之花體圖案，主枝幹向上延伸呈斜置走向，於中段兩側伸出
3落之枝葉，左右互相對稱，枝條間有一向上延伸之花苞，枝幹頂端生長出一大朵之玫瑰花，與花苞互相對稱，枝幹頂端飽滿綻開之玫瑰花最下端之花瓣如葉片相互交疊，與附圖一所示圖樣之玫瑰花體完全相同；又附圖二圖樣其整體圖案亦係以三支玫瑰花形成一玫瑰花組，該三枝玫瑰花蕊之朝向、相互間之排列方向、位置，與附圖一之圖樣亦無不同；且附圖二圖樣之底紋，採用虛線（斷續線）勾勒藤蔓輪廓，藤蔓末端形成白色小花，作為玫瑰花體之底襯，並以花體實現與虛像對稱來突顯玫瑰花體，底紋與玫瑰花體之相對位置與附圖一之圖樣類同，呈現之整體視覺效果與附圖一之圖樣相同，且附圖二之圖樣製成之布料，亦採用粉紅色、金黃色二主色，玫瑰花、枝葉之配色與告訴人福將公司依附圖一圖樣製成之布料配色完全相同，另藤蔓底紋之虛線，於粉紅色系布料係以紅色、白色虛線，於金黃色布料係以白色、咖啡色虛線，與告訴人福將公司之布料如出一轍，有扣案之被告名億公司粉紅色、金黃色布料各1件附卷可稽（外放原審證物袋），上開告訴人福將公司布料、被告名億公司布料，於偵查中經檢察官當庭勘驗，認「被告布料材質較為粗糙，經比對告訴人與被告之布料後，發現布料中玫瑰花之位置完全相同，且玫瑰花的花葉及花瓣非常類似，僅有少許不同，研判應係複製而來」，有該次訊問筆錄可稽（見偵續188號卷第
176頁），堪認附圖二之圖樣實係重製附圖一之圖樣。被告甲○○雖辯稱附圖二圖樣之藤蔓底紋末端係鼠尾草與附圖一之3瓣鐘型花朵不同、其辯護人辯稱附圖二圖樣之底紋係以64公分乘以70公分之面積做為一循環單位，與告訴人福將公司之附圖一圖案係以32公分為一單位不同云云。惟查，認定著作權侵害之要件「實質相似」，不僅指量之相似，亦兼指質之相似，在判斷美術著作具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，業如前述，縱附圖二圖樣之藤蔓底紋末端與附圖一稍有不同，惟在整體美感、視覺感受而言，二者並無不同，此自證人己○○證稱：辛○○取得福將公司布樣後，拿回去作出的布版，與福將公司之布樣看起來類似（見原審卷第331頁），亦可得證，足認附圖二之圖樣與附圖一實質相似；至底紋循環尺寸部分，證人戊○○證稱：附圖一之底紋為64公分高度，一個圖騰是32公分，二個是一個單元，圖案為循環單元，附圖二之底紋也是二個單元等語（原審卷第268、269頁），證人戊○○所稱之「32公分」，實係指「單一底紋圖騰」之高度，於搭襯3朵玫瑰花主體時，則係由二個單元之底紋圖騰，即64公分之底紋組合，故附圖一、附圖二底紋之高度均為二個單元，即「64公分」，於此「64公分」高度之底紋內，加入3朵玫瑰花之佈局，故附圖二之底紋尺寸與附圖一之底紋尺寸實無不同，辯護人辯稱附圖一底紋僅有「32公分」，與附圖二之「64公分」不同云云，殊屬誤認，即無足採。
3.被告甲○○又辯稱：附圖二之圖樣，玫瑰花、枝葉部分係被告甲○○參考上開比利時畫家皮耶爾-喬瑟夫‧禾杜德之玫瑰花畫冊，底紋部分是參考在中國杭州取得之底紋云云（原審卷第104頁）。惟查，被告甲○○就附圖二圖樣之創作靈感來源，於偵查中首稱：伊於91年1月間前往韓國，在漢城南大門市場買得該玫瑰花圖樣，返台後參考該圖樣繪製（偵7971號卷第8、46頁），嗣改稱：係根據所蒐集之韓國、英國瓷器上之圖騰製成，並提出韓國製杯盤組照片、英國製茶杯照片為證（見偵7971號卷第81頁、第93至96頁），嗣又稱：伊係參考自美國買回之比利時畫家皮耶爾-喬瑟夫‧禾杜德之玫瑰花畫冊，91年1月設計完稿交給公司（偵7971號卷第148頁），嗣又稱：伊是82年間在臺北師範大學圖書館發現該畫冊，89年暑假出國帶回來，90年間決定要仿該玫瑰花圖案，大約1到2天即完成云云（見偵7971號卷第166頁）。被告甲○○就其創作靈感來源，前後供稱不一致，且創作完成之時間，於上揭偵查中先後供稱係「91年1月間」、「90年間」，於原審則稱係「91年2月間」，實難認被告甲○○所辯屬實；其於偵查中經檢察官要求當庭繪製本件圖樣，所繪之玫瑰花、藤蔓底紋與附圖二之圖樣並不相同，筆觸顯然生硬，反觀證人戊○○以鉛筆手繪之系爭美術著作底稿，與附圖一完全相同，足證附圖二之圖樣並非出自被告甲○○本身創作；被告甲○○雖提出「名億公司印花設計說明書」、「印花製造程序說明書」為其創作附圖二圖樣之依據（見原審卷第110至131頁），惟該等說明書內容係記載被告甲○○如何自上開比利時畫家之畫冊剪貼玫瑰花圖案，以「鏡射對稱」方式置入其所稱之單元框架內，惟就何以採取該等排列方式、創作者意圖表達何種美感、為何襯底部分係以虛線底紋呈現等涉及創意性之要素，並無說明，抑且，被告甲○○經原審當庭訊問，被告甲○○對於附圖二之3朵玫瑰花排列方向、位置及底紋之設計，供稱：係依照黃金分割，第
1朵玫瑰花如果是倒置之擺放，第2朵就轉置過來，第1朵、第2朵玫瑰花之相對位是依黃金分割比例之左大右小，第
3朵再左右顛倒，就是鏡射對稱，剩餘空間左大右小，才會平衡，底紋部分呈現刺繡之特色，就是沒有線條之呆板云云（見原審卷第345頁）。被告甲○○上開供述，顯係針對證人戊○○已完成之附圖一圖樣，依己意行解釋，而完全無法解釋上開設計所欲表現之獨特創意，益證附圖二所示圖樣並非被告甲○○所創作，而係重製附圖一所示之圖樣。
4.復查，被告名億公司於00年0月0生產並販售如附圖二所示圖樣之布料予隆慶公司、誠大公司，嗣接獲告訴人福將公司委由律師寄發律師函並檢附如附圖一所示圖樣之寢具型錄（型號LM9101），主張福將公司對附圖一之圖樣擁有著作權後，隆慶、誠大公司遂將上開布料退貨予名億公司之事實，經被告乙○○供承在卷，業如前述，堪認被告乙○○於92年9月間已知悉附圖一所示圖樣為告訴人福將公司擁有著作權之著作物，此自被告乙○○供稱：伊認為只要沒有賣，就不會傷害到福將公司，伊是要送給員工（見原審卷第344頁），益證被告乙○○明知附圖二所示圖樣為侵害告訴人福將公司著作財產權之非法重製物，仍自92年9月間起持有上開侵害福將公司著作財產權之布料，於93年11月29日交予「主恩寢具企業社」擬製成床（被）贈送散布予員工，伊等主觀上具侵害他人著作財產權之犯意，至為顯然。
㈧綜上所述，被告名億公司生產如附圖二所示圖樣之布料，係
侵害告訴人福將公司之系爭美術著作財產權之非法重製物，被告乙○○自92年9月間起持有該等非法重製物，並於93年11月29日意圖製成床單贈送散布予員工，惟尚未及製造、散布之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。至證人辛○○雖證稱：隆慶、誠大公司退回之布料，在勞動節、端午節、過年時會送給員工，惟嗣又改稱：公司在尾牙及節日時不會送布，是送做好的寢具（見原審卷第289頁），足見證人辛○○對於93年11月30日前，被告乙○○是否以侵害系爭美術著作之非法重製布料製成寢具，並已發送予員工乙節，前後所述不一致，尚難以證人辛○○所述，逕認被告乙○○已確實將非法重製布料發送散布予員工，尚非得以散布非法重製物之罪責相繩，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按被告乙○○、名億公司行為後，刑法於94年2月2日修正
公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告所犯固係犯著作權法中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法總則於其他法律有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告所犯著作權法之特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正及著作權法修正即有比較之必要。茲就新舊法比較說明如下：
1.修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。
2.又刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定，95年7月1日起施行之新刑法修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而依修正前同條項規定（「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」）及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣幣值後，以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
3.綜合上述比較結果，應以修正前之法律規定對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前即被告行為時之刑法規定。
4.被告乙○○於92年9月間因誠大、隆慶公司退貨而持有如附圖二圖樣所示之非法重製布料，其持有行為持續至93年11月30日為警查獲時止，而著作權法於93年9月1日修正，惟被告等之持有行為既持續至93年9月1日著作權法修正後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院75年度臺上字第3370號判決參照）。又被告等上開持有行為警查獲後，著作權法分別於95年5月30日、96年7月11日修正，惟著作權法第91條之1第2項、同法第10
0條關於犯上開之罪需告訴乃論、同法第101條關於法人之代表人因執行業務犯上開之罪，對該法人亦科以該條之罰金、同法第98沒收等規定，均未修正，依修正後刑法第2條第
1項前段規定，應適用行為時即93年9月1日修正之著作權法。
㈢核被告乙○○所為，係犯著作權法第91條之1第2項之意圖
散布而持有侵害著作財產權之重製物罪。被告名億公司之代表人即被告乙○○因執行業務而犯上開著作權法之罪，被告名億公司應依著作權法第101條第1項規定，科以同法第91條之1第2項之罰金。公訴意旨雖認被告甲○○係涉犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪嫌云云，惟查，證人丙○○供稱：被告乙○○委託伊幫忙找代工廠，將附圖二圖樣之布料作成被單，送給員工作為過年福利品，伊介紹丁○○代工等語（偵7971號卷第
188頁），證人丁○○供稱：被告乙○○委託伊代工，有粉紅及米黃兩種顏色的布，圖樣都一樣，被告乙○○表示做好後要送給員工做贈品等語（偵7971號卷第189頁），證人辛○○證稱：誠大、隆慶公司退回名億公司之布料，做成床罩送給員工（原審卷第289頁），依上開證人所述，被告乙○○於93年11月29日將附圖二圖樣布料委託製成床單，係擬作為贈送員工之用，而非對外銷售之用，復無其他證據足資證明被告乙○○對於93年11月30日為警查獲之非法重製布料有何銷售營利之意圖，公訴意旨認被告乙○○涉犯著作權法第
91條第2項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪嫌，尚有未洽（詳後述）。被告乙○○雖無意圖銷售之意圖，惟伊等擬將非法重製布料製成床單贈送員工，尚未及製造、散布即為警查獲，即屬意圖散布而持有非法重製物，此部分犯行既經起訴書犯罪事實論及，雖漏未論列上開法條，法院仍應予以審究。又被告乙○○自92年9月間起持有侵害告訴人福將公司系爭美術著作財產權之重製物，至93年
11月30日為警查獲時止，為持有行為之繼續，僅論以一罪。
四、原審調查後認被告乙○○、名億公司罪證明確，而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條之1第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，審酌被告乙○○為被告名億公司負責人，為執行名億公司業務，竟漠視智慧財產保護之法令規定，未經著作財產權人福將公司之同意，意圖散布而持有侵害福將公司系爭美術著作財產權之重製物，對福將公司造成損害，犯後又否認犯罪，多所舉措掩飾罪行，毫無悔意，及其品行、分擔犯行情節輕重、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑
8月，科處被告名億公司罰金新臺幣貳拾萬元，並以修正前刑法易科罰金規定，較有利於被告乙○○，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，諭知如易科罰金以銀元三百元折算一日。復說明被告乙○○、名億公司犯罪時間在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，而依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，並依同條例第9條規定諭知被告乙○○減刑後易科罰金之折算標準。且說明本件扣案侵害系爭美術著作財產權之如附圖二所示圖樣布料1662碼，雖為被告乙○○犯著作權法第91條之1第2項之罪所用之物，惟係被告名億公司所有，非屬被告乙○○所有，但沒收之刑罰對被告名億公司並無適用之餘地，自無從依著作權法第98條前項規定宣告沒收。認事用法核無不合，量刑亦妥適，應予維持。被告乙○○、名億公司上訴否認犯罪，求予撤銷改判，核無理由，其上訴應予駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○係名億公司設計部門主管，明知如附圖一所示之圖樣，係福將紡織企業有限公司（下稱福將公司，址設臺北市○○區○○○路○○號1樓）享有著作財產權之美術著作（下稱系爭美術著作），不得意圖散布而持有侵害系爭美術著作財產權之重製物；且明知如附圖二所示之圖樣為侵害系爭美術著作財產權之重製物，竟與被告乙○○基於共同意圖散布而持有侵害他人著作財產權重製物之犯意聯絡，自民國92年9月間起，將侵害系爭美術著作財產權之重製如附圖二所示圖樣之布料，儲放於名億公司位於桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號之工廠內而持有之；復於93年11月29日18時許，將上開布料計1662碼運至臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號1樓主恩寢具企業社，委託丙○○、丁○○（均另經不起訴處分確定）為名億公司代工，擬將上開布料製成床單供名億公司贈送員工作為年終禮品。惟丁○○尚未製造，旋即為警於93年11月30日下午3時25分許，在上址主恩寢具企業社內查獲並扣得上開布料1662碼，而悉上情。
而認被告甲○○亦涉持有侵害著作財產權之重製物罪（該部分起訴書雖未引法條，惟起訴事實已述及）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；又告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年度上字第816號判例、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例、52年度臺上字第1300號判例參照）。訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，辯稱伊負責設計附圖二之圖樣後，即交付予名億公司生產布料，伊未共同持有扣案布料等語。
三、查本件被查獲布料前係名億公司於00年0月0生產後出售予誠大、隆慶公司，被退貨後，名億公司乃於93年8月間申報處理廢布3.15公噸，有行政院環境保護署事業廢棄物管制中心事業廢棄物流向管制網路申報表1紙在卷可參，嗣名億公司於93年11月29日將剩餘之布料1662碼交予主恩寢具企業社，擬加工製成床單而被查獲，業據上開證人丙○○、丁○○、己○○、辛○○等人證述明確。則自被告甲○○設計附圖二圖樣完成交附予名億公司生產布料後，持有該布料者應為名億公司及其負責人被告乙○○，檢察官並未舉任何證據證明被告甲○○有共同持有行為，此外，查無其他積極證據足以證明被告甲○○亦涉持有侵害著作財產權之重製物罪。原審論處其罪刑，尚有未當，被告甲○○上訴指摘原判決該部分不當，求予撤銷改判，為有理由。應由本院將原判決該部分撤銷，改判為無罪之諭知，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國98年5月21日
智慧財產法院刑事第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官陳忠行以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年5月25日
書記官陳士軒