裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年建上更(一)字第18號民事判決
裁判日期：民國104年01月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度建上更㈠字第18號上訴人宏華營造股份有限公司法定代理人 陳宗興 訴訟代理人 常照倫 律師被上訴人臺灣港務股份有限公司台中港務分公司法定代理人 陳劭良 訴訟代理人 羅豐胤 律師
吳佩書 律師 姚武田 顏垂慶 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年2月13日臺灣臺中地方法院100年度建字第32號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審、發回前第三審（除確定部分外）及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。本件上訴人原依債務不履行之法律關係，訴請給付工程款，嗣於本院追加以不當得利之法律關係為備位訴訟標的，被上訴人雖不同意上訴人之追加，惟查上訴人訴之追加前後所主張之基礎事實同一，兩造所提之證據，於追加之訴得於同一訴訟程序予以引用，為求兩造之紛爭得以同一訴訟程序一次解決，避免重複審理，應認上訴人訴之追加，符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，勿庸經被上訴人之同意，即得為之，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
(一)上訴人於民國（下同）97年10月3日標得被上訴人所發包「臺中港港池泊渠浚深整建工程」（下稱系爭工程），並於97年10月18日與被上訴人簽訂「交通部臺中港務局工程採購契約」（下稱系爭契約），承攬臺中港外海登輪區及港口附近淤積水域之浚挖工程，浚挖範圍包括原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四個區域。依系爭契約約定，浚挖深度至少達16公尺，挖泥量約78.7萬立方公尺，浚挖順序不限。另外海登輪浚挖及回填工程，依實際施作項目及數量結算，回填土方應至少為實作數量之75％以上，若有不足土方，上訴人需於浚挖區內浚挖回填，所需費用不另計價。系爭工程業經被上訴人驗收，惟尚有165,936立方公尺浚挖量被上訴人不予驗收，且不給付該部分工程款51,836,882元。
(二)依系爭契約第20條第1項、第3項之約定，被上訴人固得通知上訴人變更契約，但變更契約必須經雙方合意並作成書面紀錄，且簽名或蓋章始生效力，被上訴人並無片面變更契約之權。且依台北市政府工務局99年7月之「公共工程履約管理」、中華民國仲裁協會出版之「工程法律與索賠實務」、寰瀛法律事務主編之「工程法律實務研析（五）-營建工程契約條款之比較分析」，被上訴人指示上訴人減縮挖區範圍，應以契約變更方式辦理，若已逾一定比例，則應屬契約終止。上訴人於98年1月17日開始進行浚挖工作，被上訴人雖曾於98年1月17日以中港埠處字第0000000000號函通知上訴人，依宇泰工程顧問有限公司（下稱宇泰公司）所建議可先行浚挖範圍（即原判決附圖Ｂ部分）施工。惟因被上訴人之上開指示，已縮小原設計圖之浚挖範圍，造成浚挖區畸形，增加施工船機作業困難及浚挖時程，影響施工進度，已涉及契約之變更，故上訴人於98年2月2日以宏中港工字第00000000號函答覆表示契約變更應經作成書面，並經雙方簽名或蓋章始生效力。又上訴人基於工程進度之考量，仍先就該暫行浚挖區（即原判決附圖所示Ｂ區）施工。迨至98年2月17日，因上開暫行浚挖區已無泥沙可供浚挖，挖泥船機如停工將衍生待命費用糾紛，上訴人復於98年2月17日以宏中港工字第00000000號函通知被上訴人上情，並在原契約範圍內擴大部分挖區（即原判決附圖Ａ部分）。兩造嗣於98年2月26日召開協調會，再於98年3月6日以換文方式確認變更設計圖，惟上訴人已全區浚挖施工約40日。繼而兩造於98年9月21日在書面之「第一次變更設計簽認單」上用印蓋章，被上訴人又於98年9月22日以中港工字第0000000000號函檢送系爭工程第一次契約變更設計簽認單正、副本予上訴人。故被上訴人或其監造、顧問公司，指定變更浚挖範圍（即朝海側平移90公尺）或建議先浚挖某部分區域之函文，僅屬建議性質，上訴人自不受拘束。上訴人在被上訴人依契約第20條第3項規定程序辦理完成前，已作全面性之浚挖，並在屬於系爭契約範圍內之Ａ區進行浚挖，惟於98年2月26日協調會及98年3月6日換文後，上訴人即未再浚挖Ａ區之減縮部分，自無違約。本件浚挖部分係依實作數量計算，對此部分浚挖量165,936立方公尺，自應予以計價。
(三)上訴人業於98年3月9日以宏中港工字第00000000號函通知被上訴人辦理竣工測量。依契約第15條第二項、第五項第(三)款約定，被上訴人應於98年3月16日前驗收，並於98年4月5日前付款。被上訴人對於前開實作之165,936立方公尺數量不辦理驗收，且不給付該部分之工程款51,836,882元。經上訴人向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）聲請調解，雖公共工程委員會以「被上訴人於契約履行期間，已要求上訴人依原契約設計之浚挖量78.73萬立方公尺為基準，在不增加執行數量之狀況下，採取設計公司即宇泰公司所提之方案，將浚挖範圍朝海側平移90公尺（即原判決附圖A區部分不再進行浚挖），然上訴人卻因浚挖之回填量不足，自行擴大浚挖範圍，以補回填量之不足，自不應向被上訴人請求給付增加浚挖量之工程款」為由，建議上訴人捨棄調解聲請。惟被上訴人未給付前述工程款，應屬給付遲延，上訴人自得依債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付上開工程款。又Ａ區浚挖結果，依竣工圖顯示，固未全面達到深度16公尺之標準，致海床呈現不規則形狀，惟並未影響船隻來往安全，此由本件工程已完成驗收可證；且因上訴人在Ａ區進行浚挖，實際上亦使該區之泥沙淤積速度減緩，被上訴人因此亦受有實際利益，依不當得利之法則，被上訴人亦應給付此部分之工程款。
(四)系爭工程中遭減縮之減作區（即原判決附圖Ａ部分），係臨近陸地海域；而海中泥砂在同一密度下，顆粒大者之沈降速度較快，顆粒小者沈降速度較慢，造成「波浪篩分」現象，即「細顆粒移向外海，粗顆粒留滯近岸」。故臨近陸地海域中之泥砂粒徑，會大於外海區域中之泥砂粒徑，而使臨近陸地海域泥砂於回填時之留置率，遠高於外海區域泥砂之留置率。上訴人於98年3月6日之前，在Ａ區所進行之浚挖，係在系爭契約之原約定浚挖範圍內，自無所謂「超挖」之問題。且依系爭契約施工說明書壹、特定條款第4條計量及計價方式之第(一)項約定：回填土方若有未足75％者，應另於浚挖區內浚挖回填，所需費用不另計價。是倘被上訴人所指定回填區之回填不足75％，上訴人得繼續深度浚挖（深度可能大於-16公尺），但深度浚挖所需費用不另行計價。此一繼續深度浚挖不僅是上訴人之義務，亦係上訴人之權利；此與上訴人依約浚挖、實做實算，並不相干。Ａ區於工程進行中，遭被上訴人變更契約，而使進行中之浚挖工程，中途終止施作，因浚挖區之改變，地質土方海砂性質已與原定契約不同，是認定回填75％之計算基準，即不能仍以Ａ區所浚挖之砂石作為計算基準，只應以Ｂ、Ｃ、Ｄ區之浚挖量為基準。至於上訴人於Ａ區浚挖所得之土方，因被上訴人變更契約而終止Ａ區之浚挖，致上訴人已無法繼續於Ａ區深度浚挖回填，無異片面剝奪上訴人可深度浚挖權利，此部分自不得再有變更前原契約所定回填75%之效力。退步言之，倘仍認Ａ區之浚挖量有應回填75％之約定，亦因Ａ區係被上訴人要求停止浚挖，是Ａ區之浚挖回填縱使不足75％，亦應屬不可歸責於上訴人之不完全給付，故被上訴人自不得主張同時履行抗辯，而拒絕給付承攬報酬。
(五)上訴人於Ａ區已浚挖部分，依詮華國土測繪有限公司（下稱詮華公司）100年11月30日100銓字第1146號函記載，浚挖後之平均深度達EL-15.37公尺，已十分接近16公尺之深度。且上訴人就Ａ區已浚挖部分，不僅已實際減少海底泥沙之淤積，即相對地減緩該區泥沙淤積之速度，將來被上訴人於經費充足而可再度發包清淤時，亦可減省此部分之費用；對被上訴人而言，實已獲得利益。故上訴人已施作、而遭被上訴人認定非在變更後合約範圍內之Ａ區工程部分，認被上訴人顯受有利益。被上訴人至少應依不當得利法則，返還上開遭認為不屬於變更契約後施工範圍之浚挖費用51,836,882元予上訴人。退而言之，本件縱認上訴人對於Ａ區工程因未全部完成而無法請領工程款，然因上訴人工程未完成之原因，係因被上訴人中途要求變更契約減縮挖區所致；故應認就Ａ區部分，係兩造合意於工作未完成前終止契約，而可適用或類推適用系爭契約第21條第6、7、8款之規定，即被上訴人於終止部分契約時，應給付上訴人已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤共51,836,882元。
(六)爰先位依系爭契約特定條款第4條第1款、第21條第6項、第21條第7項第2款約定、給付遲延之債務不履行法律關係，備位依民法第179條不當得利法律關係，聲明：1.原判決除確定部分外廢棄；2.上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人51,836,882元，及自98年11月27日起至清償日止按年息百分之3計算之利息；3.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
【上訴人訴請被上訴人給付利息部分，其中超過自98年11月27日起至清償日止按年息百分之3計算部分，業經本院更審前101年度建上字第24號判決上訴人敗訴確定，不在本院審理範圍。】
二、被上訴人則抗辯：
(一)系爭工程於96年6月23日進行第一次招標，經7次流標，始由上訴人以高於底價7.17％得標。兩造於98年1月6日～7日進行施工前會測，發現航道經二年之迴淤，與原於96年1月所測之海床地形業已變遷，需浚挖之數量由契約數量78.7萬立方公尺，變更為1,062,958立方公尺。經被上訴人請宇泰公司表示意見，宇泰公司建議，在不增加原契約浚挖量之前提下，將外海登輪區海側浚挖區擴及水深不足EL-16公尺區域，陸側浚挖區範圍則朝海側平移約90公尺（即原判決附圖Ａ部分不再浚挖）。嗣於98年1月16日上訴人之浚挖船「達可拉號」抵港後，被上訴人即於98年1月17日以中港埠處字第0000000000號函通知上訴人，依宇泰公司所建議可先行浚挖範圍進行施工。至98年3月9日竣工前，系爭工程之監造公司即東昀公司，亦於98年2月5日以(98)東工字第000000000號函通知上訴人，請依經指示之暫行浚挖區進行浚挖為荷。此外，被上訴人又分別在98年2月19日、2月25日，以中港埠處字第0000000000號函及0000000000號函通知上訴人，在不增加契約浚挖數量78.7萬立方公尺之狀況下，依指示之浚挖範圍施工，否則被上訴人對於超出指示範圍及數量部分，將不予承認；足見被上訴人已善盡告知義務。
(二)依系爭契約第20條第1項、施工說明書「貳、一般條款」之「十四、變更設計」第1項、「十六、工程數量與標單項目及數量」第4項之規定，被上訴人有變更設計之權限；兩造於被上訴人單方指示而變更設計及變更契約後，仍負有議價及辦理後續書面契約變更「補行程序」之義務，若未為之，則依系爭契約第20條第1項第3款之規定，被上訴人有補償上訴人因此增加費用之義務，絕非如上訴人所稱須至完成書面契約之變更後，變更之指示始生效力。且依系爭工程合約第21條第10項之約定，系爭契約於浚挖範圍發生爭議當時，被上訴人本得依約要求上訴人就有爭議而需減縮之浚挖範圍部分「暫停執行」，先行執行無爭議之浚挖部分（即被上訴人於98年1月17日所行文指示之暫行浚挖區），上訴人依約亦需遵守指示，僅若指示造成上訴人額外增加費用時，上訴人得以請求補償。復依民法第511條之規定，被上訴人即定作人本有「單方隨時終止契約」之權利，舉重以明輕，被上訴人自有於原契約範圍內縮減浚挖範圍，經單方指示而「變更設計、變更契約」之權利。且「行政院公共工程委員會工程採購契約管理範例」、金門縣政府頒布「金門縣政府暨所屬各級行政機關、公立學校及公營事業機構公共工程品質管理作業要點」、公共工程委員會發佈之「公共工程施工綱要規範一般條款」、「採購契約要項」第20點、行政院工程會工程採購契約範本第20條、台北市政府工程採購契約範本第21條、台南縣政府工程採購契約範本第20條等，均有定作人「單方指示變更權」之條款，且除工程實務及法院實務見解外，我國國內學說以及外國立法例中，亦多肯認於工程契約中應賦予定作人「單方指示變更權」，保留工程進行之彈性、工程難以預測及容易變動所導致之後續施工問題。上訴人主張契約之變更，非經雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效，乃係指契約條款有需增減補刪，而契約內容有調整變更時，所應踐行之程序；與本件之設計變更本係被上訴人基於契約約定之權限不同，應予區別。
(三)縱使被上訴人並無單方指示變更契約之權利，然上訴人於98年1月17日受到指示後，初始亦遵守指示，僅先於絕無爭議之「暫行浚挖區」施作，而未至「指示減作區」施作，此由上訴人所發98年2月17日宏中港工字第00000000號函中，上訴人亦自承其於1月17日收到變更浚挖範圍之指示後，已然遵守指示至「暫行浚挖區」浚挖等語，顯見兩造當時已就浚挖範圍減縮達成契約變更之「變更合意」，上訴人仍須受到此「變更合意」之拘束。且系爭工程之主要目的在於清除「淤積水域」之土方，避免影響航道安全。加上海底地形變化萬端，才訂有如施工說明書所載之變更設計條款。且本件被上訴人指示變更後之浚挖範圍，仍位在「浚挖外海登輪區及港口附近『淤積水域』」，並未逾越合約第2條「履約標的」之範圍。再則，被上訴人雖指示變更浚挖範圍，但仍要求依原合約所定之浚挖量78.7萬立方公尺辦理，對上訴人權益並無任何損失。
(四)系爭工程實係包括「浚挖」及「回填」兩部分。依系爭契約第2條第1項之約定可知，浚挖部分之挖泥量約78.73萬立方公尺，採實作實算，惟浚挖深度仍需達到16公尺，才能計價；至於回填部分，則需達實作數量75％以上才可計價。系爭工程中泥沙淤積增加之絕大部分仍存在變更後之浚挖區內（占約五分之四），綜將減作區刪除於系爭工程契約履約範圍之外，亦不影響上訴人之權益，上訴人仍能輕易於變更後之浚挖區內浚挖出原契約數量之泥沙，絕無上訴人所稱已無泥方可供浚挖回填之情形。且上訴人向被上訴人請求系爭契約
78.7萬立方公尺之浚挖工程款時，除須實際浚挖量達78.7萬立方公尺外，尚須回填至少75％即590,250平方公尺之泥沙於南填方區，始符合請款要件。上訴人於減作區所浚挖之泥方165,936立方公尺，本已計入本件結算時南填方區之總回填量，上訴人始能達成回填量577,026立方公尺、回填率為
75.3％，倘若上訴人當時未將「減作區」之浚挖量計入回填量，則其於本案結算時根本尚無法達成請款要件。顯見上訴人係因其原先回填數量不足請款條件之75％，為能達成請款條件，始故意違背指示進入減作區浚挖，依據前開施工說明書特約條款第4條第(一)款之規定，上訴人為補足回填土方數量限制之額外浚挖行為，不另計費；上訴人自不得另行請求被上訴人給付此部分工程費用。
(五)退步言之，系爭工程契約施工說明書特訂條款第9條第(四)項規定：「本浚挖工程邊坡區域以1：5為計價界線，乙方（即上訴人）需修坡等於或緩於1：5，若邊坡緩於1：5坡度則超出容差部分不予計價」，可知，上訴人為能達成契約之請款條件，本負有於浚挖區邊界「外」予以「修坡」之義務，以使坡度等於或緩於1：5，且上訴人因修坡而浚挖之泥方量仍計入系爭契約之數量中，得以請款。換言之，系爭契約經被上訴人指示變更後，雖已毋庸於「減作區」浚挖泥方，然因上訴人本負有於邊界「外」浚挖修坡之義務，故上訴人依據契約仍需於「減作區」浚挖部分斜坡泥方，以達成修坡之契約上義務，且此部分之泥方量約為16,559.14立方公尺，被上訴人業已驗收並支付工程款。從而，上訴人主張其於減作區所超挖泥方量165,936立方公尺之部分，自應先行扣除前開修坡時已核給、計費之泥方量16,559.14立方公尺，以免上訴人重複得利。
(六)又本件浚挖範圍變更方案確定前，業經即宇泰公司重新計算泥方數量，確認浚挖範圍朝海側平移90公尺之方案，仍能使上訴人維持原契約所約定之浚挖泥方數量78.7萬立方公尺，宇泰公司始提出此一變更方案，此並有宇泰工程顧問公司「第一次變更設計浚挖平面圖」及「數量表」之計算，足資佐證，顯見上訴人得浚挖之泥方量仍維持原契約所約定之78.7萬立方公尺。且挖區範圍僅係向海側平移90公尺，海相均相同，亦未造成上訴人履約之困難。縱使上訴人不能於減作區浚挖，亦能於其餘區域浚挖，或於變更後挖區向下深挖，以補足其回填數量，故上訴人辯稱將好挖之區域變更為難挖之區域，不進入減作區即無法達成回填量，自無可採。
(七)被上訴人並無不當得利：
1.系爭工程招標時曾將本件減作區納入浚挖範圍，係因當時核計數量與預算尚於可支應之範圍內，惟本件開工前兩造實際會測時，即已發現泥方量已增加至超出原預算，則原契約之所有區域是否皆需立即辦理浚深，即須視該浚挖區之淤積情況是否已危及航行安全，重新考量。經宇泰公司立即研擬兩項建議方案，經被上訴人立即將該兩方案行文詢問使用單位「原台中港務局港務組」、「台中港引水人辦事處」表示意見後，被上訴人始依該使用單位意見，指示上訴人，將需用單位認為航行不必要之減作區予以刪除不再浚挖。由此可知，本件減作區業經實際需用機關及使用單位，共同認定目前並無浚挖之必要，始決定自原契約中刪除減作，則依當時情形，減作區之浚挖已非必要，被上訴人自無獲得浚挖利益，已臻至明。
2.本件浚挖工程係為清除台中港航道中之淤沙，以便船隻航行，故浚挖深度本需達契約所要求之水深-16公尺，船隻始有進入該區域航行之可能，倘若水深不及-16公尺，船隻必然擱淺而無法行進。惟上訴人本件於減作區之浚挖作業，使海底呈現不規則狀且水深未達-16公尺，乃兩造不爭執之事項，是上訴人該區域之隨意浚挖結果實與未浚挖時相同，被上訴人仍無法使船隻進入該區域行駛，故被上訴人並未因此獲得任何利益；且因上訴人復未回填任何泥方，故被上訴人亦無法獲得任何回填泥方之利益，自無不當得利可言。
(八)上訴人結算驗收浚挖量為765,443立方公尺（不包含減作區）、回填量577,026立方公尺，回填率為75.3％（縱上訴人主張為578,706立方公尺，回填率亦僅達75.6％），實與系爭契約所約定之回填量75％差距甚微，僅係勉強符合規定而已。倘上訴人另欲就「減作區」之浚挖量165,936立方公尺請款，則上訴人依約本應浚挖後回填至少124,452立方公尺，且浚挖水深亦需達-16公尺，始符合系爭契約請款之規定。然而，上訴人公司根本完全不符合契約所定「浚挖至-16公尺且回填量達75％」之請款條件，故上訴人本件請求給付工程款或不當得利，均屬無據。
(九)聲明：1.上訴駁回；2.如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
1.被上訴人於96年6月23日就系爭工程進行第一次招標，經7次流標，始於第八次招標時，由上訴人於97年10月3日一家投標，經三次減價後，以高於底價7.17％之292,500,000元決標。兩造於97年10月18日簽訂系爭契約，工程總價2億9250萬元。約定外海登輪區浚挖及回填工程，依實際施作項目及數量結算；回填量土方應至少為實作數量（或根據施工前測量會測地形後調整之浚挖量）之75％以上，若有不足土方，上訴人需於浚挖區內浚挖回填，所需費用不另計價。
2.兩造於98年1月6日、7日進行施工前會測，發現航道經二年之迴淤，與原來於96年1月所測之海床地形業已變遷，需浚挖之數量由契約數量78.7萬立方公尺，增加為1,062,958立方公尺。
3.會測後，被上訴人於98年1月17日通知上訴人依宇泰公司所提方案，在不增加浚挖數量之前提下，將浚挖範圍朝海側平移90公尺，並附上暫行浚挖區平面圖乙份（原審卷第110到114頁）。
4.被上訴人於98年2月27日以中港埠處字第000000000號函檢送第一次變更設計圖予上訴人（原審卷第55頁，惟該函說明二表示核定變更設計圖與先前指定之浚挖範圍完全相同）。
5.被上訴人再於98年3月6日以中港工字第0000000000號函復上訴人，檢送上訴人系爭工程契約調整浚挖區第一次變更設計圖共19張，以換文方式確認（原審卷第210頁）。
6.被上訴人又於98年9月22日以中港工字第0000000000號函檢送系爭工程第一次契約變更設計簽認單正、副本予上訴人。
7.依詮華國土測繪有限公司100年11月30日100詮字第1146號函，上訴人於減作區之浚挖總土方量為187,358立方公尺（原審卷第229頁），而上訴人於本件訴訟僅請求以其中165,936立方公尺計價。
四、本院得心證之理由：兩造主張及抗辯如前述三所示事項，業據兩造分別提出決標記錄、系爭工程契約書、施工說明書、特定條款及一般條款、附表、工程費計算表、部分工程結算驗收證明書、部分工程結算明細表、初驗紀錄、驗收紀錄、協調會議紀錄、相關函文等為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。上訴人主張系爭工程經部分驗收後，尚有165,936立方公尺浚挖量，被上訴人拒不驗收及給付該部分工程款51,836,882元，被上訴人則以前詞抗辯，經查：
(一)系爭契約第20條約定：「一、甲方（即被上訴人）於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方（即上訴人）變更契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件…乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約責任…三、契約之變更，非經甲方及乙方雙方，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」（原審卷第34頁正背面）；足見系爭契約所約定之變更契約流程，如係被上訴人（甲方）認有變更之必要時，應：⑴由被上訴人通知上訴人，⑵上訴人提出相關須變更文件予被上訴人，⑶經被上訴人接受，⑷再由雙方在變更契約之書面文件簽名或蓋章；經此4步驟後，始完成契約變更手續（如係上訴人認有變更之必要，則依同條第2項、第3項約定）；故系爭契約之變更自需經雙方同意，且完成書面變更契約手續，始發生變更之效力。被上訴人抗辯其得單方變更契約，尚屬無據。
(二)系爭契約原約定之浚挖範圍如附圖一編號Ａ-1、Ａ-2、Ｂ、
Ｃ、Ｄ等區，嗣經被上訴人於98年1月17日通知上訴人依宇泰公司所提方案，在不增加浚挖數量之前提下，將浚挖範圍朝海側平移90公尺，即減作如附圖二編號Ａ-2及Ｄ區內之一部分，即原判決附圖Ａ所示部分（即上稱之減作區），此浚挖範圍之縮減，自屬契約履行標的之變更，自應依系爭契約第20條所約定之前述程序變更。嗣被上訴人於98年3月6日以中港工字第0000000000號函復上訴人，檢送上訴人系爭工程契約調整浚挖區第一次變更設計圖共19張，以換文方式確認（原審卷第210頁）。被上訴人又於98年9月22日以中港工字第0000000000號函檢送系爭工程第一次契約變更設計簽認單正、副本予上訴人，並經上訴人於該簽認單及附件變更工程詳細價目清單上加蓋公司大小章（原審卷第211至215頁）。
足見上訴人嗣亦同意被上訴人之變更浚挖範圍，兩造並依系爭契約第20條所約定之程序，合意變更系爭契約，雙方同意依變更後之契約內容履行契約（變更前之浚挖數量為787,273立方公尺、總工程款為292,500.000元，變更後之浚挖數量為765,443立方公尺，總工程款為253,088,370元，原審卷第215頁，變更後之浚挖範圍不包括原判決附圖Ａ部分之減作區）。
(三)上訴人雖主張波浪篩分現象，及減縮浚挖範圍，造成浚挖區畸形，增加施工船機作業困難及浚挖時程，浚挖區之改變，地質土方海砂性質已與原定契約不同，回填75％之計算基準，不能以Ａ區所浚挖之砂石作為計算基準，只應以Ｂ、Ｃ、Ｄ區之浚挖量為基準等語。惟上訴人就此主張並未提出證據以資證明，尚難採信。再者，自被上訴人通知上訴人縮減浚挖範圍，至上訴人同意被上訴人縮減浚挖範圍，期間已有充分時間可供上訴人評估是否有此等情事，及其是否可能履行回填75％之義務。且本件之所以縮減浚挖範圍，係因系爭工程於第8次招標時，才順利發包，海床地形業已變遷所致；此為不可歸責於兩造之事由，上訴人若評估後認為浚挖範圍之減縮，將造成其損失，且已無可能履行回填義務，其自得主張類推適用系爭契約第21條第6項、第7項第2款、第10項等約定，終止或解除系爭契約，並就其已施工部分，請求被上訴人給付施作費、合理利潤、必要費用等。然上訴人於被上訴人98年3月6日換文確認時，並未為反對表示，復於98年9月21日在第一次契約變更設計簽認單上蓋章同意變更契約（原審卷第214頁）。兩造既書面同意變更契約，自應依變更後之契約履行。上訴人同意變更契約，卻於本件訴訟時，主張縮減浚挖區與原契約（浚挖區）不同，無法按比例回填，應屬不可歸責於上訴人等節，自屬無據。
(四)系爭契約第2條約定：「一、乙方（即上訴人）應給付之標的及工作事項：『浚挖』外海登輪區及港口附近淤積水域等，應浚挖至少達EL-16.0m，挖泥量約78.7萬㎡，『排填』於南填方區⑴，含15公分厚山科覆蓋，底泥重金屬檢驗、挖區障礙物清除及其他相關配合工作」，足見系爭工程包括浚挖及回填兩部分。且浚挖及回填之位置不同，浚挖之土方需送到回填區回填，以免廠商將浚挖之土方隨意拋棄至外海之其他區域，造成其他區域之淤積（本院卷二第11頁正背面）。
系爭工程經被上訴人先後於98年9月23日、98年11月10日部分驗收，累計完成數量為765,443立方公尺，並因而先後領得工程款230,084,198元及8,704,058元，合計238,788,256元（原審卷第133、160、161、164頁）；回填量上訴人主張為578,706立方公尺，被上訴人抗辯係577,026立方公尺；如依上訴人主張，回填率為75.6％，若依被上訴人抗辯，回填率為75.38％；均僅甫符合系爭契約回填量75％之約定（另參本院前審卷第133頁宇泰公司函說明4末段：回填區回填土方為實作數量之75.6%，僅勉強達到75%，故乙方（即上訴人）逕自浚挖土方超出契約之數量，應視為不足75%土方需再浚挖回填土方），可見上訴人係因浚挖系爭未經驗收之165,936立方公尺土方，經驗收之前述765,443立方公尺土方，始能符合系爭契約所約定之75％回填率，而領取前述工程款，依系爭施工說明書壹特訂條款四(一)後段之約定（原審卷第37頁背面），自應不另計價。再者，上訴人浚挖減作區（原判決附圖Ａ部分）面積為浚挖區138,129立方公尺，浚挖深度達EL-16公尺之面積為27,516立方公尺，占Ａ區整體工程面積比例為19.9％，此有詮華國土測繪有限公司100年11月30日100詮字第1146號函附於原審卷第229頁可憑；足認系爭未經被上訴人驗收之165,936立方公尺土方，並不符合回填率至少75％之約定【亦即被上訴人需另浚挖124,047立方公尺（165,396×75％=124,047）土方至南填方區回填，始能符合此約定】，且絕大部分浚挖之深度亦不符合EL-16公尺之約定，依系爭契約第2條第1項、施工說明書壹特訂條款四
(一)之約定，被上訴人自勿庸給付上訴人此部分之工程款。
(五)如前所述，上訴人於減作區（如原判決附圖Ａ部分）之浚挖，既係上訴人為使前述765,443立方公尺驗收土方，符合系爭契約75％回填率約定而予浚挖，依系爭施工說明書壹特訂條款四(一)後段之約定，應不另計價，上訴人主張應適用或類推適用系爭契約第21條第6、7、8款之規定，被上訴人應給付已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤共51,836,882元，自無理由。且上訴人此部分之浚挖，既係履行前述驗收土方應回填75％之契約義務，其浚挖自有法律上之原因；且被上訴人既已通知上訴人減作該區，而上訴人之浚挖復大部分未達EL-16公尺深度，亦難認被上訴人因上訴人之浚挖而受有利益；從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付，亦屬無據。
(六)綜上所述，上訴人依據債務不履行或不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付，均無理由。原審就上訴人主張債務不履行部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人求予廢棄改判，尚屬無據；上訴人追加不當得利之法律關係，亦無理由，均應予駁回。
(七)本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年1月9日
民事第三庭審判長法官翁芳靜
法官劉長宜法官宋富美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳宗玲中華民國104年1月9日