裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國109年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決109年度訴字第20號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告謝家愷選任辯護人嚴庚辰律師
江立偉律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第5989號），本院判決如下：
主文謝家愷販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。扣案之第三級毒品愷他命肆包（檢驗後淨重共參點捌伍公克）、含有第三級、第四級毒品成分之咖啡包貳拾參包（檢驗後淨重共壹佰玖拾參點壹肆公克）、金色IPHONE6行動電話壹支（IMEI：000000000000000號），均沒收之。
犯罪事實
一、謝家愷明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）為毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，均不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意，於民國108年6月底某日，在址設嘉義市○區○○路○○○號之瑪格KTV停車場，以新臺幣（下同）8,000元之價格，向真實姓名不詳，綽號「小黑」之成年人，購買小 包愷 他命4包，及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮成分之咖啡包23包，以供自己施用及日後販賣所用，並由「小黑」贈送內存有「小尺檜木1200」、「中尺檜木2300」、「大尺檜木3800」文字，及於彩虹圖樣間註明「400」文字之廣告圖片之金色IPHONE6行動電話1支（IM
EI：00000000000000號）後，於同年7月17日某時，以上開其所有之行動電話，連結網際網路後，以微信通訊軟體暱稱「台灣檜木」，私訊傳送上開圖片給不特定之人，以小包愷他命1包1,200元、咖啡包1包400元之價格，對外兜售上 開愷 他命及咖啡包，藉此牟利。適嘉義市政府警察局第一分局員警 孫繼昌 於執行網路巡邏時，發現 謝家凱 所傳送之上開廣告，察覺有異，於108年7月23日（起訴書誤載為13日）18時5分許，以微信與謝家愷聯繫，相約於址設嘉義市○區○○路○○○號威士登游泳池附近見面，謝家愷遂駕駛自用小客車，搭載不知情之 黃建復 前往現場，並於同日18時17分許，以微信告知孫繼昌其已抵達，孫繼昌於同日18時25分許，見謝家愷之自用小客車時，欲向前盤查，謝家愷見情勢不對駕車逃逸，然於開至嘉義市○區○○路與新民路口時，失控撞上中央分隔島停下，為警查獲，並於同日18時30分許，經謝家愷及黃建復同意後對渠等執行搜索，扣得謝家愷上開愷他命4包（檢驗後淨重共3.85公克）、咖啡包23包（檢驗後淨重共
193.14公克）、行動電話1支，及其所有與販賣毒品無關之行動電話4支、黃建復所有與販賣毒品無關之現金20,200元、行動電話1支（已發還黃建復）。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告謝家愷及辯護人對於本院據以認定事實之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉市警一偵字第1080702246號卷，下稱警卷，第3-8頁；108年度偵字第5989號卷，下稱偵卷，第10-11頁；109年度訴字第20號卷，下稱訴卷，第101-106、161-162、169-174頁），復有職務報告2份、自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、行動電話勘驗照片1張、現場照片4張、扣案物照片36張、扣案行動電話翻拍照片13張在卷可參（見警卷第24-26、28-32、36-47頁；訴卷第120-124頁）。扣案疑似毒品之白色晶體4包，經送鑑定結果含有第三級毒品愷他命成分，檢驗前淨重共3.95公克，檢驗後淨重共3.85公克，檢驗前愷他命純質淨重約共3.87公克；扣案疑似含有毒品成分之咖啡包23包，經送鑑定結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，及第四級毒品硝西泮成分，檢驗前淨重共193.87公克，檢驗後淨重共
193.14公克，檢驗前4-甲基甲基卡西酮純質淨重共約1.93公克，硝甲西泮、硝西泮之成分均屬微量，純度未達1%，無法估算純質淨重乙節，有內政部警政署刑事警察局108年8月5日刑鑑字第1080071968號鑑定書1份在卷足查（見偵卷第32頁），另有金色IPHONE6行動電話1支（IMEI：000000000000000號）扣案可資佐證。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命、含第三級、第四級毒品成分之咖啡包量微價高，被告販賣愷他命、含第三級、第四級毒品成分之咖啡包，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告於本院準備程序及審理時均供稱：我賣1,200元之愷他命，可賺200元，販賣1包咖啡包，可獲利200、300元等語（見訴卷第
104、171頁），足證其係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣愷他命及含有毒品成分之咖啡包，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告所為之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。又意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院102年度台上字第414號判決意旨參照）。
(二)查被告於108年6月底某日，向「小黑」購買愷他命及咖啡包時，即擬供自己施用及販賣之用，況其同日除購得上開愷他命與咖啡包外，同時由「小黑」贈送內有販賣愷他命、咖啡包廣告圖片之行動電話1支，做為日後販賣毒品之用，亦據被告於本院準備程序及審理時供承在卷（見訴卷第103-104、170頁），依上開最高法院決議意旨，被告於108年6月底某日販入愷他命及咖啡包時，即已有營利意圖，而達著手為販賣毒品之階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及同條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。
1.被告著手販賣第三級毒品、第四級毒品時，所持有之第三級毒品、第四級毒品之純質淨重均未達20公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可參（見訴卷第32-33頁），故其於販賣第三級毒品、第四級毒品前持有第三級毒品、第四級毒品之行為，即屬不罰之行為。
2.被告意圖營利，自107年6月底某日販入愷他命及咖啡包後，再於同年7月17日某時經由微信發送販毒廣告，並與員警假冒之購毒者相約見面，此乃接續原先販入之犯意而為，雖因嗣後遭查獲而未能得逞，然仍屬於基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及後續著手販賣毒品之行為，論以販賣第三級毒品未遂、第四級毒品未遂之實質一罪。本件犯行與意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品之要件該當，因與販賣第三級毒品、第四級毒品未遂罪有法條競合之適用，故不另論意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪。公訴意旨認告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，尚有誤會。
3.被告以一著手販賣毒品行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及同條第6項、第4項之販賣第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷。
4.公訴意旨雖未敘及被告除有販賣第三級毒品未遂犯行外，亦同時販賣第四級毒品未遂，然此部分與檢察官起訴，並經本院判決有罪部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又公訴意旨雖未敘及被告於107年6月底某日起至同年7月23日18時17分許止，販入愷他命及咖啡包後至其傳送訊息告知員警其已抵達瑪格KTV前之期間所為，亦屬販賣第三級毒品之著手階段，然此部分與檢察官起訴，並經本院判決有罪部分，為接續犯之實質一罪之關係，為起訴效力所及，本院亦應併予審理。
(三)減輕其刑：
1.被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均自白有上開販賣毒品未遂犯行（見警卷第3-8頁；偵卷第10-11頁；訴卷第101-106、161-162、169-174頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.被告著手販賣毒品而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
3.刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告所為固不可取，然其所販入之愷他命、咖啡包數量不多，愷他命驗前純質淨重共約3.87公克，咖啡包內所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重共約1.93公克，及微量之第三級毒品硝甲西泮成分、微量之第四級毒品硝西泮成分，有內政部警政署刑事警察局108年8月5日刑鑑字第1080071968號鑑定書1份附卷可參（見偵卷第32頁），並擬以小包愷他命每包1,200元，咖啡包400元之價格販售之，獲益非鉅，是其犯罪情節尚非重大，惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，如其依前開2次減輕其刑後，最低本刑仍分別為有期徒刑1年9月，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是被告之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
(四)爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取金錢，竟以販賣第三級、第四級毒品圖不法所得之犯罪動機、手段，所為足以使購買施用者導致生理及心理毒害形成心理成癮性及心理依賴性，殘害國民身體健康，危害社會治安，犯後坦承犯行，態度尚可，及其自陳高職肄業之智識程度，家有祖父、祖母、父親、叔叔，與父親一同從事販售海產工作等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
(一)依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（修法後已調整為第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決要旨參照）。
(二)扣案之第三級毒品愷他命3包（檢驗後淨重共3.85公克）、含有第三級毒品及第四級毒品成分之咖啡包24包（檢驗後淨重共193.14公克），均為被告所有，此經被告本院準備程序及審理時供承在卷（見訴卷第104、163頁），依上開判決意旨，應認均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，諭知沒收之，檢察官認應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬，應屬誤會。扣案盛裝上開愷他命、咖啡包之外包裝袋共27個，用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有第三級、第四級毒品，為被告所有供販賣毒品所用之物；扣案之金色IPHONE6行動電話1支（IMEI：000000000000000號），亦為被告所有供本件販賣毒品所用之物，亦據被告於本院審理時所供承（見訴卷第163頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
(三)至於其餘扣案之行動電話4支，被告於本院審理時坦承均為其所有，然否認與本件販賣毒品有關（見訴卷第163頁），復無證據證明此4支行動電話為本件被告販賣毒品所用、預備之物或犯罪所得，亦非違禁物，爰均不另為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智提起公訴，由檢察官劉達鴻到庭執行職務。
中華民國109年3月10日
刑事第一庭審判長法官卓春慧
法官林家賢法官吳育汝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月10日
書記官蘇春榕附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。