裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第601號刑事判決
裁判日期：民國99年10月19日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第601號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人周君強律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1403號中華民國99年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第10133、10134號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆年參月。
事實
一、甲○○於民國91年8月間，擔任台灣仁壽聰企業有限公司（下稱仁壽聰公司）之負責人，而中國遼寧省建材工業進出口公司（下稱中國遼寧公司）係以生產石粉為業。 黃家雄 明知自己無意願支付購買滑石粉之價款，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於91年月13日、9月20日及9月25日，以公司負責人之名義，與中國遼寧公司之代表乙○○聯繫，對乙○○誆稱：台灣地區滑石粉市場交易熱絡，現已覓得買主，故亟需滑石粉之貨品，並向中國遼寧公司訂購品名為海城1、2、3號不同等級之滑石粉共計6批，共計數量為4,750公噸，總價金為美金29萬7,740元，雙方約定貨到30日內以電匯付款，致使乙○○陷於錯誤，誤以為甲○○有支付貨款之意思，遂委由「TOSONG」、「LONGHAI1」及「HOSEI」等貨輪，分次於同年9月19日、9月30日及10月23日將前開貨物運抵高雄港，再由仁壽聰公司辦理領貨手續完畢。乙○○旋於同年10月24日以傳真之方式，與甲○○進行結算及安排付款事宜，詎於前開貨款預定付款前1週（91年11月18日），甲○○以傳真方式告知乙○○，前開貨物經台灣S.G.S公司檢驗結果，發現貨物成分與合約不符，不願支付貨款，經乙○○向滑石粉製造商、大連S.G.S公司及遼寧礦產品檢驗中心查詢後認應係檢驗方法不當所造成，並於同年月25日以傳真函覆甲○○說明上情，並請其先行支付部分款項，然甲○○於同11月30日，仍以上開貨品尚有理化指標未化驗出結果、規格不符及市場不景氣為由，要求乙○○同意待其將前開貨品出賣後，再以分期之方式，每月支付美金5,000元，清償所欠貨款，並允諾於同年12月13日支付第1期款項。惟於前述期間屆至前，甲○○復以「我剛進公司，
15：30到銀行已來不及；我確認自下週一開始每次匯與USD5,000元到大連中墾您指定的帳號供您應用」云云，藉故延遲貨款之給付，嗣於92年1月16日，甲○○再度告知乙○○將於翌日匯款至前述帳戶，亦未實現，迄於同月20日，甲○○改稱「因客戶2003年2月15日左右才能回款，因此2003年元月17日尚未匯款，情非得已」云云，隨即逃匿無蹤，經乙○○託人至仁壽聰公司營業登記地查訪，察覺該址係為住家，未有公司於該址營業，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○委由告訴代理人 李宏文 訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：㈠卷附租船合同、財政部高雄關稅局95年10月20日高普進字第
0951018446號函暨檢附仁壽聰公司91年間進口貨物之電子報單、遠東公證公司台灣分公司公證書、台灣檢驗科技股份有限公司高雄分公司95年11月8日台檢字第0950110801號函，檢察官、辯護人、被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之為證據應無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
㈡公訴人所引用之卷證，並無證據證明係公務員違背法定程序
所取得，且被告及其辯護人於法院審判程序均陳明對檢察官所提出之上開證據方法之證據能力沒意見等語，而上開證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證上開證據，均有證據能力。
㈢卷附售貨合約書影本、貨物結算影本、被告與告訴人乙○○
自97年11月至92年1月間之傳真文件影本、滑石粉出境貨物報驗單、出境貨物換證憑單、出入境檢驗檢疫單等影本、香港上海商業銀行有限公司匯款申請書與台灣上海商業儲蓄銀行之賣匯水單影本、仁壽聰公司營業登記資料影本及照片、高雄縣政府環境保護局95年3月28日高縣環六字第09500963
4號函，形式上係被告向告訴人訂購滑石粉、被告報關領取滑石粉，以及被告確與告訴人協調貨品之傳真往來等，兩造固均不爭執，至告訴人是否將滑石粉出貨、貨品有無瑕疵、是否足以證明被告犯罪，乃屬證明力之層次。質言之，具形式之證據能力者，始有實質之證明力價值判斷，而刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院於不違背經驗法則及論理法則之範疇，本於確信自由判斷。是被告主張上開書證無法證明其犯行，為法院判斷證據之證明力範疇，而非證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其有與告訴人乙○○簽訂購買滑石粉合約之事實，惟矢口否認其有何詐欺之犯行，辯稱：告訴人並未交付滑石粉，且伊所取得貨品之化學成分不對，無法售出只好全數丟棄，連續丟進垃圾車，丟了好幾年才丟完云云。
二、經查：㈠甲○○於91年8月間，擔任仁壽聰公司之負責人，於同年月
13日、9月20日及9月25日，以其負責人之名義，與中國遼寧公司之法定代理人乙○○聯繫，並向中國遼寧公司訂購品名為海城1、2、3號不同等級之滑石粉共計6批，共計數量為4,750公噸，總價金為美金29萬7,740元，雙方約定貨到30日內以電匯付款，及「TOSONG」、「LONGHAI1」及「HOSEI」貨輪，分次於同年9月19日、9月30日及10月23日將滑石粉等運抵高雄港後，由仁壽聰公司辦理領貨手續完畢。乙○○於同年10月24日以傳真之方式，與甲○○進行結算及安排付款事宜，甲○○於91年11月18日以傳真方式告知乙○○，滑石粉經檢驗結果與合約不符而不願支付貨款，乙○○於同年月25日以傳真函覆甲○○說明，甲○○於同11月30日以尚有理化指標未化驗出結果、規格不符及市場不景氣為由，要求乙○○同意待其將前開貨品出賣後分期清償貨款，並允諾於同年12月13日支付第1期款項。嗣甲○○以「我剛進公司，15：30到銀行已來不及。我確認自下週一開始每次匯與USD5,000元到大連中墾您指定的帳號供您應用」，另於92年1月20日，改稱「因客戶2003年2月15日左右才能回款，因此2003年元月17日尚未匯款，情非得已」等情，均為被告供承屬實，經核與證人即告訴人乙○○之證述大致相符（原審卷第15-19頁），復有售貨合約書影本6份、租船合同、貨物結算影本各1份、被告與告訴人乙○○自91年11月至92年1月間之傳真文件影本、滑石粉出境貨物報驗單、出境貨物換證憑單、出入境檢驗檢疫單等影本、香港上海商業銀行有限公司匯款申請書與台灣上海商業儲蓄銀行之賣匯水單影本、財政部高雄關稅局95年10月20日高普進字第0951018446號函1紙暨檢附仁壽聰公司91年間進口貨物之電子報單
3份、仁壽聰公司營業登記資料影本及照片等在卷可稽（偵㈠卷第9-10頁第10-23頁、第27-31頁、偵㈡卷第12-13頁、第89-100頁、第105-106頁、原審法院95年度易字第894號卷第165頁、第183-184頁、第199頁），上開事實自堪認定。
㈡被告雖辯稱其所領取之貨品非由告訴人出貨，實際交貨者應
係大連中墾東北法人公司法定代理人 周立夫 先生，並提出周立夫傳真之補充說明、道歉函及發票（見原審法院95年度易字第894號卷第118-123頁）。惟查：被告就該補充說明、道歉函及發票之真實性，於偵、審中始終未能提出經官方認證之文件以之憑信，該書證資料之真實性，已難為本院所採信。且上開貨品實際上係由告訴人出貨乙情，業據證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：其與被告洽談並簽立買賣滑石粉合約，並將滑石粉上船出貨等語甚詳（見原審卷第15頁），及提出周立夫之聲明書暨公證書各1紙（見原審法院95年度易字第894號卷第96-98頁）可憑。而觀諸前開滑石粉出境貨物報驗單、出境貨物換證憑單、出入境檢驗檢疫單影本等雖記載發貨人係大連中墾東北進出口有限公司，然就告訴人所提聲明書之內容略以：周立夫為大連中墾東北公司法人代表，於2002年9月13日至10月15日代理乙○○出口滑石粉共4,750公噸，從來沒有與甲○○通電話或傳真，並有財團法人海峽交流基金會(95)南核字第060484號證明書1紙（見原審法院95年度易字第894號卷第155頁）為證，是此部分聲明書之內容堪信為真實。況被告自承其收到貨品後，猶以傳真方式與乙○○聯繫貨品與約定不符、延後付款等，亦有前開傳真資料影本為佐，倘被告主觀上認為乙○○並非實際交貨者，其豈需耗費時間、平白無端與乙○○協商後續付款事宜？足認被告所報關領取之貨品確係由告訴人出貨交付無訛，其前揭所辯，委無可採。
㈢被告復辯稱：因賣方交錯貨品、有瑕疵因而無付款義務，大
批貨物在倉庫有倉儲壓力，只好一包一包丟棄云云，並提出遠東公證公司台灣分公司公證書1份（見偵㈡卷第14-15頁、第29-32頁），證明貨物的Mgo含量甚低、白度不存在，及於法院審理時對證人即告訴人質以：為何將綠泥石粉裝貨上船、如何化驗4,750公噸貨物，經證人證述：貨品均是滑石粉，只是第3船變通以綠泥石粉通關，這種情形有以電話向被告說明並經他同意，被告有支付海運費、順利報關，這段期間他沒有提出任何問題或收到綠泥石粉的事情；貨品生產出來要報商檢局驗貨，生產過程中我也有親自檢驗，海關並不是每一批貨物都檢驗，如果發現虛報會按規定處罰，但這件沒有被海關抽檢等語（見原審卷第16-17頁）。而衡諸行政檢查業務及海運實務，為求迅速便利交易或運送之進行，自無可能逐一完成檢驗，應有一定抽樣檢驗機制，是本院認證人乙○○所述合理可採。且果如被告所辯其收到貨品均為綠泥石粉與約定不符，則其於91年9月19日領取第一批貨品時，竟未及時向告訴人反應或提出疑義？仍於同年月30日、10月23日陸續報關領取第二、三批滑石粉而未加以拒領？此顯與常情有違。另經原審法院函詢遠東公證公司就其檢驗結果詳予說明，經該公司回覆略以：因受仁壽聰公司委託而取樣做數量與品質公證，檢驗貨品與售貨合約中品質是否相符並非該次之公證範圍，若針對Sio2及Mgo之成分而言，售貨合約中Sio2及Mgo的品質與檢驗結果是相符等語，此有台灣檢驗科技股份有限公司高雄分公司95年11月8日台檢字第0950110801號函1份在卷可憑（見原審法院95年度易字第89
4號卷第162-163頁），足認被告所取得貨品顯與售貨合約約定內容相符。再者，本件買賣契約內容並無貨品需經買方（被告）檢驗合格後付款之約定，而被告自91年11月18日起屢次以傳真方式表示檢驗結果與合約不符、尚有理化指標未化驗、規格不符及市場不景氣為由，拒絕付款或要求待賣出後分期清償，迄於92年1月20日傳真「因客戶2003年2月15日左右才能回款，因此2003年元月17日尚未匯款，情非得已」之內容與告訴人，有前開售貨合約書、被告與告訴人間之傳真文件影本可按，則告訴人交付之貨品既無瑕疵且符合約定，然被告於91年10月23將全數貨品領取完畢後，一再藉詞推託不願付款、甚至無從聯絡，足徵被告自始無支付價金之意願、具不法所有之意圖明確。其上開辯解貨品有瑕疵，為矯飾之詞，俱無可採。
㈣至被告辯稱：其已將全數貨品丟棄，每天丟幾包給垃圾車，
共花了2年的時間云云。然本件買賣貨品重量達4,750公噸，非屬一般小型物件，若被告確有解決倉儲壓力之急迫性，當可主動向環保局聲請專車清運大型物件，以符合最佳經濟效益，然被告竟捨此不為，反而以每日丟棄重量達6.5公噸〔計算式：4,750/（365×2）≒6.5〕貨品之方式為之，實殊難想像。又自91年8月起至93年底止，○○○鄉○○路○段○○○號附近，並無有人持續將綠泥石粉或滑石粉丟棄至垃圾車內，2年共計4,750公噸之情形乙節，有高雄縣政府環境保護局95年3月28日高縣環六字第0950009634號函1份（見偵㈡卷第62頁）。是被告此部分所辯，顯屬無稽，不足採信。參以，買賣貨品達4,750公噸、價值美金29萬7,740元，極具經濟交易價值，且被告為進口該貨品需支付運費、保險費、稅金等，自無任意將貨品丟棄之可能，益徵被告隱瞞貨品實際流向、規避付款責任，其主觀上具不法所有意圖之概括詐欺犯意甚明。
㈤中國遼寧公司係以生產石粉為業，本件被告3次與該公司法
定代理人乙○○聯繫，並訂購滑石粉共計6批，致乙○○陷於錯誤，誤信被告有支付價金之真意，而陸續將滑石粉上船運送交付與被告，使被告不法取得滑石粉，被告所犯詐欺取財罪行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
㈥按待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑
事訴訟法第163條之2第2項第3款定有明文。被告雖於本院審理時聲請傳喚證人即大連中墾東北進出口有限公司法定代理人周立夫，惟本件貨品實際出貨者並非周立夫，業據證人乙○○證述甚詳，且有周立夫出具聲明書暨公證書等資料，已如前述，則被告聲請傳喚證人周立夫，無益於任何待證事項之釐清，揆諸上開規定，該項聲請調查之證據核無必要，併予敘明。
三、論罪理由
（一）新舊法比較：按刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
1.刑法第339條之條文雖未修正，惟該條文有罰金刑之規定，另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，上開條文所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元相比較，新舊法關於上開條文所得科處之罰金刑最高額並無不同規定，然新法將上開條文之罰金刑最低額提高為1千元；因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於刑法第33條第5款規定科處罰金刑之法律，較有利於被告。
2.95年7月1日修正施行前刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第56條連續犯規定以一罪論；而上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處，原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前之處罰結果，顯較修正刑法規定一罪一罰或數罪併罰對被告有利。故比較新、舊法之規定，以修正前連續犯之規定較有利於被告。
3.經上開整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以00年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第
1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定論處。
（二）法律適用與改判：
1.核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後於91年8月13日、同年9月20日、25日向告訴人乙○○詐取滑石粉多次詐欺取財犯行，時間相近，罪名相同，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
2.原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告多次犯行構成連續犯，而原審認被告係基於一詐欺取財之犯意，在密接之時間，侵害告訴人之財產法益，屬於接續犯而僅論以一罪，自有未合。公訴人上訴認被告構成連續犯，應屬正確，被告上訴仍執前詞否認犯罪，則為無理由，原判決既有不當，自應由本院加以撤銷改判；爰審酌被告明知主觀上無支付價金之意願，竟佯裝有付款意願而向告訴人詐取滑石粉貨品數量達4,750公噸、價值為美金29萬7,740元，且事發迄今未曾與告訴人協商達成和解，未見悔意，並參酌其前科紀錄及被告之教育程度為高中畢業、業商、家境小康（見偵㈡卷第8頁受詢問人欄），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告本件犯罪時間雖在96年4月24日之前，但因其所犯之罪屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款不得減刑之罪，復其宣告刑均已逾1年6月，依法不得減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第56條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國99年10月19日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年10月19日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。