裁判字號：臺灣桃園地方法院95年桃簡字第3104號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：違反醫師法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決95年度桃簡字第3104號聲請人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反醫師法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第8213號），本院判決如下：
主文甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑參年。
扣案之牙醫診所病歷表參張沒收。
事實及理由
一、本件除檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）所載犯罪事實欄之「補牙」應更正為「黏裝假牙」外，其餘犯罪事實、證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、被告甲○○行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。與本案相關之修正如下：
㈠醫師法第28條規定之最低度罰金刑，依修正前刑法第33條
第5款規定罰金刑為銀元1元以上（即新臺幣3元），而修正後刑法第33條第5款則規定為新臺幣1000元以上，因此，比較修正前、後刑法第33條第5款之規定，修正後刑法第33條第5款之規定並未較有利於被告。
㈡修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以
下有期徒刑之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」。而刑法修正施行前之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（95年5月17日修正刪除，95年7月1日施行），就其原定數額提高為100倍折算1日，則刑法修正施行前易科罰金折算標準，應以銀元300元（即新臺幣900元）折算1日；而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、
2千元或3千元折算1日，易科罰金」。比較修正前、後易科罰金之折算標準，修正後之規定，並未較有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
三、查被告未領有醫師證書，擅自為他人進行黏裝假牙、洗牙之醫療行為，核其所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。又按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是，最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照。
經查被告雖於前述時間先後為三名病患進行醫療行為，惟所謂「執行醫療業務」，係指以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人數多少，或同一人受診之次數多少，均屬一個業務行為，應僅論以一罪。爰審酌被告之素行良好、犯罪之動機、目的、手段、所生危害非重，且從事之醫療行為並未收取高額費用等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等院被告全國前案紀錄表附卷可稽，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑3年，以啟自新。
四、末按醫師法第28條前段雖規定「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，其所使用之藥械沒收之」，其法條並未載明「不問屬於犯人與否，均沒收之。」，故其沒收性質上屬相對義務沒收，則供犯罪所用或因犯罪所得，自以屬被告所有者為限，始得予以沒收，上開「聯成牙所」內之藥械並未扣案，無從特定，且查無證據證明仍尚存在，自無從依前揭法條之規定予以宣告沒收；至如偵查卷第10頁至12頁之「牙醫診所病歷表」3張，雖非屬醫師法第28條前段所稱之藥械，然為被告所有供犯本案之罪所用之物，爰依刑法第38條第
1項第2款之規定併予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，醫師法第28條前段，修正後刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
中華民國96年6月29日
刑事第九庭法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官田宜芳中華民國96年7月5日附錄論罪科刑依據之法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第11條第1項但書規定。
四臨時施行急救。