臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第51號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第51號刑事判決

裁判日期：民國97年02月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第51號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1360號中華民國96年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第2208號、2626號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國(下同）92年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院於93年4月25日以92年度簡上字第182號判處有期徒刑1年4月確定；又於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於93年1月18日以92年度訴字第962號判決判處有期徒刑
8月確定；又於92年間施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於93年2月16日以92年度南簡字第1376號判處有期徒刑5月確定，上開三罪經臺灣臺南地方法院於93年6月20日裁定應執行有期徒刑2年2月確定，於96年6月14日假釋付保護管束，並於96年7月15日保護管束期滿，以執行完畢論。
二、甲○○前於90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第234號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，另經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第541號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年2月28日戒治期滿；又於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度毒聲字第1459號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因修正施行之毒品危害防制條例刪除停止戒治之相關規定，致強制戒治未完成而結案。
三、詎甲○○仍未戒除毒癮，分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後於96年7月28日上午10時許、同年8月28日晚上11時30分許，在其臺南市○區○○○路1段18巷6號2樓住處及臺南市○○路「正義公園」廁所內等處，以海洛因摻水置入注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因2次。嗣經臺南市警察局第六分局警員於96年7月28日下午4時50分許，在臺南市○○區○○路與健康路三段路口附近，發現甲○○騎乘車號000-000號機車緩慢行駛行跡可疑，遂上前盤查，並經甲○○同意搜索後，當場在其身上扣得第一級毒品海洛因1小包（淨重0.24公克），隨後警方將甲○○帶回警局調查，且於96年7月28日晚上6時30分許，經甲○○同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈現嗎啡陽性反應；另臺南縣警察局歸仁分局警員於96年8月29日下午4時30分許，在臺南縣○○鄉○○村○○路○段與太子路路口附近，亦因發覺甲○○行跡可疑，即上前盤查，當場扣得甲○○持有第一級毒品海洛因1小包（檢驗前淨重0.026公克，取0.009公克化驗，檢驗後淨重0.017公克），隨後於96年8月29日下午5時許，經甲○○同意，採集其尿液送驗，檢驗結果呈現嗎啡陽性及可待因陽性反應，始知悉上情。
四、案經臺南市警察局第六分局及臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程式事項（證據能力有無之認定）：
一、按依刑事訴訟法第159條之4規定；「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。查臺南市警察局第六分局調查毒品案件送驗尿液及年籍對照表、臺南縣警察局歸仁分局採擷毒品犯罪嫌疑人尿液送驗編號名冊、被告之臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、臺南市警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、毒品初步檢驗報告書、法務部調查局調科壹字第09623062380號鑑定書、臺南縣警察局歸仁分局扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單各一份及扣案物品照片3張，均係公務員職務上製作之證明文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159條之4第1款之規定自得採為本案認定事實之證據。
二、又查詮昕科技股份有限公司於96年8月7日之濫用藥物尿液檢驗報告、長榮大學於96年9月5日之確認報告及高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書影本各一紙，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，且本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159條之4第2款之規定自得採為本案認定事實之證據。
貳、實體事項：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。查被告有如犯罪事實欄二之前科紀錄，前於90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第234號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，另經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第541號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年2月28日戒治期滿，又於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度毒聲字第1459號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因修正施行之毒品危害防制條例刪除停止戒治相關規定，致強制戒治程式未完成而結案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷為憑。是被告於強制戒治執行完畢後5年內再犯毒品危害防制條例之罪，即應依法追訴、審理，先予敍明。
二、訊據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時就上開犯罪事實均坦承不諱，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及長榮大學尿液確認報告各一紙在卷為憑。
三、又按海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別於八十一年九月八日以（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函述明此旨綦詳。查被告於事實欄所載之採尿時間，經警採尿送驗，均呈嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司96年8月7日濫用藥物檢驗報告、長榮大學96年9月5日確認報告各一紙在卷可稽，揆諸前開說明，足認被告確有先後於96年7月28日晚上6時30分許及96年8月29日下午5時許，往前回溯26小時內施用第一級毒品海洛因之事實，要可認定，核與被告自白其先後於同年7月28日上午10時許、同年8月28日晚上11時30分許，施用第一級毒品海洛因各一次之事實相符。從而，被告之自白確實出於真實，可採為認定事實之基礎。此外，尚有分別扣案之海洛因二小包（淨重零點貳肆公克、檢驗後淨重零點零壹柒公克），經送法務部調查局及高雄市凱旋醫院檢驗結果確實含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局96年8月17日調科壹字第09623062380號鑑定書及高雄市凱旋醫院96年9月4日高市凱醫驗字第4943號濫用藥物成品檢驗鑑定書各一份在卷可參。
四、綜上所述，本件事證至為明確，被告甲○○之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告甲○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯施用第一級毒品罪2罪之間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
二、再查，被告甲○○前於92年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院於93年4月25日以92年度簡上字第182號判處有期徒刑1年4月確定；又於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於93年1月18日以92年度訴字第962號判決判處有期徒刑8月確定；又於92年間施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於93年2月16日以92年度南簡字第1376號判處有期徒刑5月確定，上開三罪經臺灣臺南地方法院於93年6月20日裁定應執行有期徒刑2年2月確定，於96年6月14日假釋付保護管束，並於96年7月15日保護管束期滿，未經撤銷，以執行完畢論，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，故被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再分別犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯，各應依法加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治處分執行完畢後，猶仍不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及被告施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，以及被告犯後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，就被告甲○○先後於96年7月28日上午10時許、96年8月28日晚上11時30分許，在其臺南市○區○○○路1段18巷6號2樓住處等施用第一級毒品部分，分別量處有期徒刑八月、八月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年二月，以資懲戒。及又以海洛因係第一級毒品，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之，此毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第18條第1項前段分別定有明文。查本件先後扣案之第一級毒品海洛因2小包（淨重0.24公克、檢驗後淨重0.017公克），分別經送法務部調查局及高雄市凱旋醫院以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果均包含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局96年8月17日調科壹字第09623062380號鑑定書及高雄市凱旋醫院96年9月10日高市凱醫驗字第4943號濫用藥物成品檢驗鑑定書各一份在卷可參，故本件先後扣案之第一級毒品海洛因2小包（其中一包淨重0.24公克，另一包檢驗後淨重0.017公克）應依前揭之規定，宣告沒收併銷燬之（附著於毒品之小包裝袋二個，因與毒品無法分離，併沒收銷燬，另其中一包毒品海洛因取樣0.009公克鑑驗用磬部分已不存在，不另沒收)等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，認原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國97年2月4日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國97年2月4日【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。