裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上字第198號民事判決
裁判日期：民國97年02月04日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上字第198號上訴人甲○○（即 武煥忠 ）訴訟代理人 盧奇南 律師被上訴人丙○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 劉炯意 律師複代理人 葉榮棠 律師
林春發 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
96年9月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度訴字第545號）提起上訴，本院於97年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：
（一）上訴人承包嘉義市協同中學及宏仁中學伙食團，於民國93年10月1日向被上訴人夫妻共同經營之烤鴨店購買烤鴨，以作為當天供應中餐之主食，未料兩所學校學生於中午進食後，陸續發生上吐下瀉之食物中毒症狀，中毒者計有上百多人，中毒學生經學校送醫檢驗，確認係食物中毒，嗣經嘉義縣衛生局緊急將當天中午上訴人所供應之食物分別封存送驗後發現，就金黃色葡萄球菌毒素檢驗項目，烤鴨呈現陽性反應，屬於A型金黃色葡萄球菌腸毒素。
（二）被上訴人於當日上午九時半許，裝箱分別送到兩校交付伙食團廚房工作人員，並於交付時交代說烤鴨剛做好，是熱的，不用加熱可直接食用，以致協同中學廚師 魏海木 依其指示直接將烤鴨倒入伙食團食物分裝筒內，提供分配學生食用，而宏仁女中伙食團廚房 劉燕心 亦依被上訴人之指示將被上訴人送來之烤鴨直接倒入食物分裝筒內，嗣經訴外人 巫思慧 發現不宜，應重新加熱過後，始可供進食，因而再將分裝筒內之烤鴨倒出炒過，嗣因其他食物如 高麗 菜捲，做好後倒入原先分裝烤鴨之菜筒內，以致受到烤鴨所含有之A型金黃色葡萄球菌腸毒素所感染，而協同中學伙食團則因廚師 魏海木依 被上訴人交代直接提供進食，分裝筒內未曾更換，並倒入其他食物，致提供協同中學之其他食物，經檢驗結果均無感染該毒素。從而益足證明提供宏仁女中之高麗菜捲等係受烤鴨所帶毒素感染，至為明確。
（三）被上訴人等於該日烘烤之烤鴨原本應等到冷卻後再裝箱運送，因時間太趕，在沒有完全冷卻之前，就進行裝箱，以致高溫密封而腐壞，而產生金黃色葡萄球菌腸病毒，業據被上訴人丙○○於案發時向媒體坦承，此有呈庭之媒體報導可稽。又據協同中學於新聞記者採訪時表示，校長萬德樹當天中午因未吃鴨肉，並無異樣，總務主任 藍祚明 吃了三塊鴨肉，肚子痛且嘔吐，懷疑是鴨肉有問題。且本件食物中毒發生後，被上訴人丙○○於記者採訪時，亦自承表示「他們供應協同中學與宏仁女中兩校的鴨肉，是今天凌晨就進行調理烘焙，原本應該等到冷卻之後，再裝箱運送，可能是因為時間太趕，在沒有完全冷卻之前，就進行裝箱，以致於因高溫密封而腐壞。」云云，此有呈庭之聯合報、台灣時報、自由時報及中國時報於93年10月2日之報導可資證明，進而足以證明烤鴨因高溫密封腐壞產生毒素甚明。且查高溫烘烤之烤鴨，在未冷卻時裝箱密封，若操作環境不良及操作人員衛生不良亦會產生金黃色葡萄球菌，亦有行政院衛生署之回函可稽，故烤鴨中有金黃色葡萄球菌，應係被上訴人操作環境不良及操作衛生不良在未冷卻時裝箱密封所致。
（四）查被上訴人所出售予上訴人之烤鴨，既經行政院衛生署藥物食品檢驗成績單證明具有A型金黃色葡萄球菌腸毒素，顯有違反食品衛生管理法第11條第4款之規定，依民法第184條第2項及民事訴訟法第281條規定「法律上推定之事實無反證者，毋庸舉證。從而本件被上訴人出售之烤鴨既有違反保護他人之法律，依法律推定其有過失，上訴人對之並不負舉證之責任。
（五）被上訴人之烤鴨店係被上訴人夫妻所共同經營，且被上訴人乙○○亦均在場幫忙製作與販賣，被上訴人等共同製造含有A型金黃色葡萄球菌腸毒素之烤鴨出售與上訴人，做為協同中學及宏仁女中之學生食用，導致學生食後中毒，業經行政院衛生署檢驗證實在案。並查被上訴人等所烘烤之烤鴨含有A型金黃色葡萄球菌腸毒素，究係被上訴人中何人所為？雖無法證明，但依民法第185條之規定均應對上訴人以下之損害負連帶賠償之責：
⒈學生之醫藥費用及慰問金：對協同中學食物中毒同學支出25
6,611元和解金，另對宏仁女中食物中毒同學支出196,176元和解金。
⒉登報啟示費用：本件食物中毒後，上訴人以協同中學校長名義登報致歉啟事，支出登報費用計支出35,000元。
⒊營業損失：
（1）中毒當日中午營業損失：宏仁女中68,000元（1700人×40元＝68,000元），協同中學4,200元（1105人×40元＝44,200元）。
（2）本件中毒發生後，上訴人即遭協同中學勒令終止契約，停止經營，直至95年2月間始再恢復經營，停止期間長達1年4月之久，該校伙食團以每天供應1200人份計算，並扣除週末及國定假日，合計停業342天，並以每人份扣除成本及人事費用等，每人份實得利潤以5元計算，計營業損失2,052,000元。計算方法：停業天數342天×每天供應數量1200人份×每份利潤5元＝2,052,000元，而宏仁女中則遭勒令停業15天，每天供應1500人份，計營業損失112,500元正。計算方法：停業天數15天×每天供應數量1500人份×每份利潤5元＝112,500元，以上合計營業損失2,164,500元。
⒋被上訴人因本次事件違反食品衛生管理法，被檢察官緩起訴
命令支付公益獻金20,000元，並受嘉義縣衛生局罰鍰40,000元，合計60,000元。
⒌本件被上訴人出售與上訴人之烤鴨供學生食用後，引起食物
中毒，上訴人除遭受學校勒令停止營業外，名譽、信用遭受嚴重打擊與損害，更導致無法擴展營運及經濟上之困難，精神倍加痛苦，且依民法第195條第1項前段規定「不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損失，亦得請求相當之金額。」，爰依民法第195條第1項前段之規定請求被上訴人等連帶賠償上訴人之慰撫金3,000,000元。
（六）另被上訴人雖以其並不認識上訴人，且系爭烤鴨係出賣予訴外人巫思慧云云，資為抗辯。惟查，上訴人所經營之富忠商行，其負責人自民國87年4月18日成立，迄今均由上訴人甲○○（即武煥忠）負責，協同中學及宏仁女中伙食團係上訴人與該等中學訂約經營，訴外人巫思慧雖係上訴人之配偶，但並非實際負責其對外協助採購，僅屬協助經營之代理行為而已，依法並不能以此據認為買賣當事人。且查發生食物中毒後，上訴人於94年4月21日以民雄雙福郵局第33號存證信函催請被上訴人丙○○賠償因食物中毒所受之損害，被上訴人接獲存證信函後，以嘉義中山路郵局第232號存證信函函覆，除對其出售之烤鴨處理過程是否符合衛生表示存疑外，並表示願基於道義上之責任賠5萬餘元，足見其對上訴人主張向其購買烤鴨並無異議，此有該等存證信函可資證明，從而被上訴人之抗辯，顯屬誤會。
（七）本件食物中毒發生後，雖經上訴人於94年4月21日以民雄雙福郵局第33號存證信函催請被上訴人等賠償損害，但無效果，爰依侵權行為之法律關係請求被上訴人應連帶給付上訴人5,824,487元。
二、於本院補稱：
（一）查金黃色葡萄球菌在實驗室以37℃培養時，6-12小時內細菌生產快速，但腸毒素生成少，在30小時後，生長速度減緩，但腸毒素則以倍率增加，尤其在48小時腸毒素生長快速，此有呈庭之「影響金黃色葡萄球菌生長與腸毒素合成之環境因子的探討」文獻可資參照。由此文獻得知腸毒素在6-12小時內生成甚少，且據被上訴人陳稱其烤鴨係在當日約8點半至9點之間將烤鴨送至協同中學及宏仁女中，從而被上訴人將烤鴨送交後約3小時即將之出菜，供學生等食用。從而烤鴨在上訴人保管時間短暫，更未達6-12小時，依上開文獻之說明，已足以證明烤鴨含有腸毒素，在其未交付上訴人即已產生存在，烤鴨含有A型金黃色葡萄球菌腸毒素，顯非上訴人保管不當所致甚明。
（二）被上訴人雖以「當日提供宏仁女中伙食團食用之食物，經檢驗結果除烤鴨含有A型金黃色葡萄球菌毒素外，其餘高麗菜及麻婆豆腐亦含有A型金黃色葡萄球菌毒素，因認烤鴨係受其他食物所感染。」資為抗辯。上訴人對此加以否認，被上訴人究此事實依法應負舉證之責。況查當日被上訴人出售予上訴人之烤鴨除提供宏仁女中伙食團食用外，尚提供協同中學伙食團食用，但協同中學當日伙食團所食用者，僅烤鴨經檢驗結果含有A型金黃色葡萄球菌毒素，其餘食物均無含有該毒素，已足以證明被上訴人提供之烤鴨含有該毒素，否則其他食物，豈有不含該毒素之理？且 查宏仁 女中之高麗菜及麻婆豆腐含有該毒素係因將高麗菜及麻婆豆腐倒入原裝烤鴨之菜桶內，以致感染。
（二）並聲明：㈠原判決廢棄㈡被上訴人等應給付上訴人5,824,487元正，並自起訴書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）烤鴨買受者為訴外人巫思慧而非富忠商行之事業主即上訴人甲○○：按上訴人甲○○主張系爭烤鴨乃係其向被上訴人丙○○及乙○○所共同經營之烤鴨店所購買，惟上訴人甲○○始終未提出任何證據證明其係烤鴨買受人，上訴人甲○○既未證明其係向被上訴人丙○○購買烤鴨，則如何證明當日富忠商行提供予宏仁女中及協同中學學生食用之烤鴨必定係被上訴人丙○○所交付之烤鴨，抑或上訴人甲○○另有向他人訂購烤鴨。基此，若上訴人甲○○未證明其係向被上訴人丙○○購買烤鴨，則縱使宏仁女中及協同中學當日發生食物中毒事件，亦不能證明行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗含有A型金黃色葡萄球菌毒素之烤鴨必為被上訴人丙○○所提供之烤鴨。
（二）被上訴人乙○○為被上訴人丙○○之妻，平時乙○○乃係家庭主婦，負責家中事務及照顧小孩，僅於被上訴人丙○○所經營之烤鴨店業務繁忙之際，方前往幫忙洗鴨、塞中藥、縫鴨，以分擔丈夫之辛勞（參照96年8月27日被上訴人乙○○之當事人訊問筆錄），故被上訴人乙○○並非與被上訴人丙○○為系爭烤鴨店之共同經營者至明。復按，系爭烤鴨買賣契約存在於被上訴人丙○○與巫思慧之間，此觀事發後被上訴人丙○○收到上訴人之存證信函，予以函覆，即可得而知，足證此事與被上訴人乙○○全然無關。基此，上訴人甲○○既主張被上訴人乙○○與丙○○為烤鴨店共同經營人，該2人為共同侵權行為人，自應由上訴人甲○○舉證證明被上訴人乙○○同為加害人，否則，其起訴主張被上訴人乙○○為共同侵權行為人即屬無理。
（三）按金黃色葡萄球菌最適生長溫度為37℃，生長溫度範圍為6℃至48℃，全鴨烹調溫度82℃經過15秒後，可殺死此菌，此菌無法於300℃生存。經高溫烘烤之烤鴨，在未冷卻時隨即裝箱，不會產生此菌，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局96年5月23日藥檢伍字第096009396號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局96年4月23日藥檢伍字第0960007171號函可稽。經查，被上訴人丙○○烘培烤鴨所使用之烤箱，溫度高達300℃以上，烘培烤鴨需費時約1小時，而參以上揭行政院衛生署藥物食品檢驗局函文可知，被上訴人丙○○製作之系爭烤鴨，必定不含有金黃色葡萄球菌，故縱使上訴人甲○○所提供予宏仁女中及協同中學學生食用之烤鴨確實係被上訴人丙○○當日交付之烤鴨，然被上訴人丙○○交付之烤鴨既經高溫長時烘焙，自不具有金黃色葡萄球菌。次查，上訴人甲○○主張被上訴人丙○○於發生中毒事件後，曾向報社記者陳述：「供應協同中學與宏仁女中兩校的鴨肉，是在今天凌晨就進行調理烘培，原本應該等到冷卻之後，再裝箱運送，可能是因為時間太趕，在完全沒有冷卻之前，就進行裝箱，以致於因高溫密封而腐壞。」等語，被上訴人丙○○否認之，其自始未曾向報社記者為上揭陳述。故上訴人甲○○主張被上訴人丙○○曾向報社記者為上揭陳述，乃屬有利於上訴人之事實，應由上訴人負舉證之責。更況，依上揭行政院衛生署藥物食品檢驗局函文可知，經高溫烘烤之烤鴨，在未冷卻時隨即裝箱，不會產生此菌，故上訴人甲○○主張烤鴨係悶壞才產生金黃色葡萄球菌等語，委無足採。
（四）被上訴人丙○○交付之烤鴨經高溫長時烘烤而不具有A型金黃色葡萄球菌毒素，已如前述，今上訴人甲○○既主張當日其提供予協同中學與宏仁女中兩校之鴨肉為當時被上訴人丙○○所交付，則應由上訴人甲○○舉證證明其收受烤鴨後已盡完善保存，否則，如何證明烤鴨之A型金黃色葡萄球菌毒素係產生在交付前？抑或交付後？基此，上訴人甲○○對於已盡妥善保存義務未為任何舉證，空言毒素係在交付前即已存在，自不可採。
（五）參照原審96年5月10日言詞辯論筆錄，證人魏海木、劉燕心證述。「（被告訴訟代理人：廠商送過來的菜是否要炒過，再送給學生吃？）證人魏海木：都要炒過。……」、「（被告訴訟代理人：為何規定菜要炒過，才能送給學生吃？）證人魏海木：預防中毒。」、「（法官：為何老闆娘要說重新炒過？）證人劉燕心：因為我們去上衛生講習，說外食加工過的東西，一定要再加熱才可食用。……」，由此可知，依標準作業流程，供應學校之熟食，應於出菜前先為熱炒，方能出菜。復查原審96年5月10日言詞辯論筆錄，證人魏海木證述。「（法官：後來有無加熱？為何未加熱？）證人魏海木：沒有。……」，由此可知，協同中學廚師魏海木於事發當日未將鴨肉熱炒。綜上所述，系爭烤鴨乃係加工之外食，依標準作業流程，理應加以熱炒方可出餐，且該烤鴨若經熱炒再出餐在時間上乃屬可能，惟上訴人甲○○僱傭之廚師卻不顧學生之生命健康，逕行未經熱炒即行出餐，故上訴人甲○○未依衛生作業流程規定為加熱系爭烤鴨，應係導致學生食物中毒之原因。
（六）又被上訴人丙○○所交付之烤鴨係於當日早上8點30分至9點期間先後分別送達宏仁女中及協同中學（參照96年8月27日被上訴人丙○○、乙○○之當事人訊問筆錄），距離中午用餐時間尚有約3小時，被上訴人丙○○自無可能陳稱烤鴨毋庸加熱即可出餐直接食用等語。參以上揭行政院衛生署藥物食品檢驗局函文可知，全鴨烹調溫度82℃經過
15秒後，可殺死此菌，而一般熱炒溫度及時間均高於82℃且逾15秒，基此，縱使上訴人甲○○所經營之富忠商行當日提供予協同中學與宏仁女中兩校之鴨肉確實為當時被上訴人丙○○所交付，然上訴人甲○○所僱傭之廚師倘依食品衛生標準作業流程，就供應學校之熟食於出菜前先為熱炒，則縱使被上訴人丙○○製作之烤鴨於交付前已具有A型金黃色葡萄球菌毒素，然熱炒後，A型金黃色葡萄球菌毒素必然無法生存，顯見，學生發生中毒事件與上訴人甲○○所僱傭之廚師未依作業流程熱炒有關，而與被上訴人丙○○無關。
（七）茲就上訴人甲○○於96年2月26日所提民事更正準備書狀中主張其所受損害，茲答辯如下：
⒈醫療費用及慰問金部分：就上訴人與協同中學及宏仁女中所
成立之和解協議書首開第1段乃謂：「本次事故緣為民國93年10月1日，乙方所屬之教職人員與學生……分別於食用甲方當日所提供之餐點後，而陸續有……食物中毒之情形發生」，由該和解協議書內容以察，上訴人乃係因其所提供之93年10月1日當日之餐點而與協同中學及宏仁女中成立和解，然查，上訴人當日提供之餐點並非僅有烤鴨，尚有其他食物，且經行政院衛生署藥物食品檢驗成績單可知，除烤鴨之外，尚有高麗菜捲等食物亦感染毒素，故上訴人與協同中學及宏仁女中所成立之和解協議書並非單純就烤鴨部分而為和解，故上訴人主張就此和解金額應由被上訴人負責賠償，洵為無理。
⒉又上訴人乃係主張其商譽及名譽權受損，而以侵權行為損害
賠償請求權為本案主張，惟關於上訴人之商譽與名譽是否因被上訴人所提供之烤鴨而受損，已非無疑，且被上訴人提供之烤鴨是否於交付上訴人之前已具毒素，抑或係上訴人本保存烤鴨不當，非無疑問，故上訴人首先應證明被上訴人所提供之烤鴨於交付時，已不具安全品質，意即，上訴人應舉證確實係被上訴人所提供的烤鴨具有毒素，方釀致本件中毒事件，且因此中毒事件而致上訴人之商譽及名譽權受有損害。
至於上訴人所主張因中毒事件而致其支付和解金，此和解金是否即為上訴人之商譽及名譽權之損害，亦有疑問，意即，縱使被上訴人確有侵害上訴人之商譽及名譽權，然並不當然致生支付和解金之結果，行為與損害之間並無因果關係，故上訴人據侵權行為損害賠償請求權為此部分主張，容有未洽。
⒊登報啟示費用部分：此部分費用，亦與上訴人主張因商譽及
名譽權受損之侵權行為損害賠償請求權無關，蓋縱使被上訴人確有侵害上訴人之商譽及名譽權，然商譽及名譽權受損並不當然致生支付「以協同中學校長名義登報致歉所生登報費」之結果，行為與損害之間並無因果關係，故上訴人據侵權行為損害賠償請求權為此部分主張，顯屬無據。
⒋營業損失部分：上訴人主張其係因此食物中毒事件，方遭協
同中學終止契約及宏仁女中停業，致受有營業損失，亦屬無稽，蓋上訴人自稱其提供餐飲每人份利潤為5元，不知其計算基礎何在？且縱使本件中毒事件確係因被上訴人所提供之烤鴨所致，致使上訴人之名譽及商譽受損，然名譽及商譽受損並不當然致生上訴人遭受終止契約及停業之結果，行為與損害之間並無因果關係，故上訴人此部分請求，純屬無理。
⒌公益獻金及罰鍰部分：縱使本件中毒事件確係因被上訴人所
提供之烤鴨所致，致使上訴人之名譽及商譽受損，然名譽及商譽受損並不當然致生上訴人支付公益獻金及遭處罰鍰之結果，行為與損害之間並無因果關係，故上訴人此部分請求，亦屬無理。
⒍慰撫金部分：上訴人主張其因被上訴人之侵權行為，致使上
訴人之名譽及商譽受損，然其商譽及名譽遭受如何損害，上訴人理應加以說明，意即，上訴人於遭受侵害之前，及遭受侵害之後，期間前後上訴人在社會上之評價受有如何損害，應由上訴人詳細說明，否則，上訴人泛言空指其因侵權行為致受精神痛苦而需3,000,000元方可慰撫其損失，自為無理。參照最高法院62年度台上字第2806號判例：「公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地。」，由此可知，退萬步言，縱使被上訴人果真有侵權行為存在並因而造成上訴人之名譽或商譽之損害，惟依上開判例以觀，上訴人請求被上訴人登報道歉已足以回復其名譽或商譽之損害，無由其任意再請求慰撫金。
（八）於本院補稱：
㈠、依上訴人所提供之剪報，其雖有記載「歐姓家禽肉品供應商表示，供應協同中學與宏仁女中兩校的鴨肉，是在今天凌晨就進行調理烘培，原本應該等到冷卻之後，再裝箱運送，可能是因為時間太趕，在完全沒有冷卻之前，就進行裝箱，以至於因高溫密封而腐壞等語」，然被上訴人則否認曾經如此表示，姑不論該報載是否屬於傳聞，然觀其內容僅表示可能是如何產生云云等臆測之詞，而非基於檢驗或確知之結果，自難當成認定事實之依據，況且「經高溫烘烤之烤鴨，在未冷卻時隨即裝箱，若操作環境及操作人員衛生習慣良好不會產生金黃色葡萄球菌一情」，亦經原審函詢行政院衛生署藥物食品檢驗局，有該局96年5月23日藥檢伍字第096009396號函可證，是難認上訴人就此事實，業盡其舉證之責。又上訴人提出台中市第40屆中小學科展之作品，欲證明金黃色葡萄球菌的腸毒素，對熱穩定，煮沸30分鐘，仍不會被破壞，而否認上開衛生署之函釋。經查，該作品記載：『葡萄球菌的生長與他的腸毒素的產生並沒有一致的關係，在實驗室內以37度培養時，6－12小時內細菌生長快速，但腸毒素生成少，在36小時後，生長速度減緩，但腸毒素則以倍率增加…』。觀之被上訴人於高溫製作烤鴨到交付之時間未超過6小時，故依上開報告，沒有腸毒素，且非葡萄球菌生長快速之期間，上訴人不當引用上開報告，顯有不當。而衛生署之函釋為公文書，其證據證明力亦遠高於國中生之科展報告。
㈡、並聲明：駁回上訴。
三、法院之判斷
（一）兩造不爭執之事項：⒈93年10月1日自不足採上訴人所提供給協同中學之烤鴨及宏
仁女中之烤鴨及高麗菜捲、麻婆豆腐，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果均含有金黃色葡萄球菌腸毒素。
⒉依標準作業流程，供應學校之熟食，應於出菜前先為熱炒後，始行出菜。
⒊被上訴人於當日送至協同中學之烤鴨未經廚師魏海木熱炒，即行出菜。
⒋上訴人事後與宏仁女中及協同中學簽訂和解協議書，分別賠償196,176元及256,611元。
⒌上訴人甲○○因為違反食品衛生管理法，被檢察官緩起訴命
令支付公益獻金20,000元，並受嘉義市衛生局罰鍰40,000元，合計60,000元。
（二）兩造有爭執者為：⒈烤鴨買受者究係訴外人巫思慧還是富忠商行之負責人即上訴
人甲○○？⒉被上訴人丙○○交付當時之烤鴨是否含有A型金黃色葡萄球
菌？⒊上訴人有何損害？其損害額度為何？⒋如認被上訴人有疏失與上訴人甲○○之損害間是否有因果關
係？⒌被上訴人乙○○是否為共同侵權行為人？
（三）經查，被上訴人雖抗辯系爭烤鴨之買受者係訴外人巫思慧而非上訴人，故當日提供予宏仁女中及協同中學學生食用之烤鴨，不一定是被上訴人提供云云，惟查，93年10月1日宏仁女中及協同中學學生食用之烤鴨均是由被上訴人所提供一情，業據被上訴人到庭陳述甚明（見原審96年8月27日言詞辯論筆錄），而宏仁女中與協同中學之餐廳供應餐飲服務，均是由上訴人所經營之富忠商行所承包，有上訴人所提出之承包合約書2紙在卷可稽，另上訴人從87年4月18日起即是富忠商行之負責人一情亦有上訴人提出之營利事業登記證可憑，且訴外人巫思慧即為上訴人之妻，亦為被上訴人所不否認，復查，上訴人與被上訴人丙○○於94年4月間曾就學生食物中毒之事，互有存證信函往返，其中並未就上訴人係烤鴨買受人一情有所爭執，亦有上訴人所提出之存證信函二紙為證，是上訴人主張93年10月1日宏仁女中及協同中學學生食用之烤鴨係伊向被上訴人所買受一情，難謂無稽，被上訴人抗辯買受人應係上訴人之妻巫思慧而非上訴人云云，自屬臨訟卸責之詞，毫無足採。
（四）再查，上訴人雖主張：被上訴人等於該日烘烤之烤鴨原本應等到冷卻後再裝箱運送，因時間太趕，在沒有完全冷卻之前，就進行裝箱，以致高溫密封而腐壞，而產生金黃色葡萄球菌腸毒素等語，然為被上訴人所否認，並抗辯：被上訴人丙○○烘培烤鴨所使用之烤箱，溫度高達300℃以上，烘培烤鴨需費時約1小時，依行政院衛生署藥物食品檢驗局函文，全鴨烹調溫度82℃經過15秒後，可殺死金黃色葡萄球菌，故被上訴人丙○○製作之系爭烤鴨，必定不含有金黃色葡萄球菌，又被上訴人亦否認於製作完烤鴨之後在完全沒有冷卻之前，就進行裝箱，以致於因高溫密封而腐壞等情事，此應由上訴人負舉證之責等語。按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文，又就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，有最高法院58年度台上字第1421號判例及70年度台上字第2550號判決可參。是本件上訴人主張被上訴人有侵權行為，自應就被上訴人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任。然查，上訴人對於主張被上訴人有交付含有金黃色葡萄球菌之烤鴨一情，雖有提出行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書及剪報數份為憑，然查，行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書雖檢驗出系爭烤鴨含有A型金黃色葡萄球菌，惟系爭烤鴨係由被上訴人製作完成，切塊後裝箱送到上訴人所承包之廚房，之後再由上訴人開封，或經熱炒或直接分裝至各班級教室供同學食用，並非由被上訴人直接提供給中毒同學食用，故檢驗成績書僅能證明系爭烤鴨最終含有A型金黃色葡萄球菌，然該A型金黃色葡萄球菌，究竟是在被上訴人製作時即已產生，抑或是在上訴人處理過程中產生，尚屬不明，況且，除了系爭烤鴨外，其他諸如高麗菜捲、麻婆豆腐均檢驗出含有A型金黃色葡萄球菌，是尚難以檢驗成績書，認定A型金黃色葡萄球菌係被上訴人製作烤鴨時所產生。復查，依上訴人所提供之剪報，其雖有記載「歐姓家禽肉品供應商表示，供應協同中學與宏仁女中兩校的鴨肉，是在今天凌晨就進行調理烘培，原本應該等到冷卻之後，再裝箱運送，可能是因為時間太趕，在完全沒有冷卻之前，就進行裝箱，以至於因高溫密封而腐壞等語」，然被上訴人則否認曾經如此表示，姑不論該報載是否屬於傳聞，然觀其內容僅表示可能是如何產生云云等臆測之詞，而非基於檢驗或確知之結果，自難當成本院認定事實之依據，況且「經高溫烘烤之烤鴨，在未冷卻時隨即裝箱，若操作環境及操作人員衛生習慣良好不會產生金黃色葡萄球菌一情」，亦經原審函詢行政院衛生署藥物食品檢驗局，有該局96年5月23日藥檢伍字000000000號函可證。是難認上訴人就此事實，業盡其舉證之責。
（五）又查，金黃色葡萄球菌最適生長溫度為37℃，生長溫度範圍為6℃至48℃，全鴨烹調溫度82℃經過15秒後，可殺死此菌，此菌無法於300℃生存一情，業經原審函詢行政院衛生署藥物食品檢驗局，有該局96年5月23日藥檢伍字第096009396號函及96年4月23日藥檢伍字第0960007171號函在卷可稽，而將全鴨烤熟其溫度一定是超過82℃，且時間需多於15秒一情，乃屬眾所皆知之常識，是在被上訴人將鴨烤熟那階段，不致於會有金黃色葡萄球菌存在一情，應可認定。又經高溫烘烤之烤鴨，在未冷卻時隨即裝箱，若操作環境及操作人員衛生習慣良好不會產生金黃色葡萄球菌，亦有上開行政院衛生署藥物食品檢驗局96年5月23日藥檢伍字第096009396號函可證，故重點是應在於「操作環境及操作人員衛生習慣」，單純將高溫烘烤之烤鴨，在未冷卻時隨即裝箱，並不會產生金黃色葡萄球菌，因此上訴人指稱被上訴人在完全沒有冷卻之前，就進行裝箱，以至於因高溫密封而產生葡萄球菌云云，難認可採。又被上訴人於鴨子烤好後及將鴨子掛在架子上用電風扇吹涼，之後即切塊放在隔熱袋用紙箱密封，送至上訴人指定之處所一情，業據被上訴人到庭具結陳述甚明，是從其處理過程，並無法看出其操作環境及衛生習慣有何疏失而導致產生金黃色葡萄球菌之處，就此上訴人亦無提出任何證據資料足證被上訴人之操作環境及操作人員衛生習慣有何不良之處，是尚難遽以認定系爭烤鴨所含之金黃色葡萄球菌是由被上訴人烤完鴨後之處理過程所產生。雖本院依上訴人請求函詢國立台灣大學醫學院相關問題，據覆：ａ型金黃色葡萄球菌腸毒素在約100度C，30分以上才能殺死該細菌，含有金黃色葡萄球菌ａ型腸毒素之食品，經一般熱炒，雖可殺死細菌，但無法去除已經生成之毒素之活性，需至少100度C，30分以上才能去除毒素之活性，有該大學醫學院函附本院卷為憑。然此仍不足為被上訴人之烤鴨於送交上訴人廚房前已有金黃色葡萄球菌、毒素感染之證明。
（六）反觀上訴人之處理過程：在93年10月1日當天，被上訴人係約八點半至九點之間將烤鴨送至協同中學及宏仁女中一情，業據原審隔離訊問被上訴人二人，該二人具結陳述甚明（見原審96年8月27日言詞辯論筆錄），核與證人即上訴人派駐宏仁女中之會計劉燕心證述：烤鴨是約九點多送來等語（見原審96年5月10日言詞辯論筆錄）相符，並與被上訴人丙○○於事發當日向嘉義縣衛生局調查人員陳述：烤鴨是於上午八點半送到協同中學等語（見嘉義地方法院檢察署93年度偵字第6761號卷第11頁）一致，堪認此情為真實。至於證人即上訴人所聘僱之廚師魏海木雖證述：烤鴨約於十點至十一點送到云云，然與上訴人派駐宏仁女中之會計即證人劉燕心及被上訴人所述明顯不符，難認魏海木此部分證言可採。是從系爭烤鴨送至宏仁女中及協同中學後，一直到學生十二點午休食用，中間乃有三個多小時之間隔，而為了避免黃金色葡萄球菌之產生，食品如不立即供食用，應保存於5度C以下一情，有上開偵查卷所附之衛生資訊可參，另烤鴨於八點多送到學校，可能在十二點多產生葡萄球菌一事，亦據專家證人 林健仕 於偵訊中結證述甚明（見上開偵查卷第40頁），復依標準作業流程，供應學生之熟食，應於出菜前先為熱炒後，始行出菜一情，為兩造所不爭執，而被上訴人於當日送至協同中學之烤鴨未經廚師魏海木熱炒，即行出菜一情，則為上訴人所自承，是上訴人自己處理食物之之流程，顯然有違學校供食之標準作業程序及相關衛生規定，其處理程序之疏失極有可能產生A型金黃色葡萄球菌一情，應可認定。又查，除了系爭烤鴨外，宏仁女中當日所食用之高麗菜捲、麻婆豆腐均檢驗出含有A型金黃色葡萄球菌，有上訴人所提出之行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書可證，依此足見不只有系爭烤鴨出問題，其他非被上訴人所提供之食物均有發生問題。對此上訴人雖主張：因為宏仁女中之伙食團廚房劉燕心原本依被上訴人之指示亦將被上訴人送來之烤鴨直接倒入食物分裝筒內，嗣經訴外人巫思慧發現不宜，應重新加熱過後，始可供進食，因而再將分裝筒內之烤鴨倒出炒過，嗣因高麗菜捲，做好後倒入原先分裝烤鴨之菜筒內，以致受到烤鴨所含有之A型金黃色葡萄球菌腸毒素所感染云云，然查，依上訴人所述，上訴人之廚房人員，將不同之食物倒入同一分裝桶分裝，中間均未經清洗，其流程有違餐飲製備流程規劃應避免交叉污染之嘉義縣衛生局良好衛生規章（見偵查卷第33頁），廚房人員之操作衛生習慣顯然不良，再者，本件不但裝入同一分裝筒內之高麗菜捲驗出A型金黃色葡萄球菌，連未裝入分裝桶之麻婆豆腐也含有A型金黃色葡萄球菌，是上訴人上開主張顯難採憑。據此，上訴人自己之廚房在處理食物時不僅違反學校廚房標準作業程序，且其廚房人員操作衛生習慣亦屬不良，揆諸前開行政院衛生署藥物食品檢驗局96年5月23日藥檢伍字第096009396號函示，金黃色葡萄球菌產生之亦可能在於「操作環境及操作人員衛生習慣」，是系爭烤鴨所含之A型金黃色葡萄球菌亦可能是產生在上訴人廚房處理階段。況查，本件學生食物中毒事件發生後，經過嘉義縣政府衛生局加以調查食物中毒發生原因，嘉義縣政府僅對上訴人課徵罰鍰，並未對被上訴人加以處罰，而嘉義地方法院檢察署亦僅將上訴人列為違反食品衛生管理法之偵查被告，對之為緩起訴處分，亦未對被上訴人進行追訴，故難認本件被上訴人有何違反食品衛生管理法之不法之侵權行為。
四、綜上，本件上訴人既無法舉證證明被上訴人有交付含有金黃色葡萄球菌烤鴨之不法侵權行為，從而，上訴人基於侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償5,824,487元，並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。其請求再傳訊證人巫思慧，核無必要。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘諸如上訴人有何損害？其損害額度為何？被上訴人如有疏失與上訴人甲○○之損害間是否有因果關係？及被上訴人乙○○是否為共同侵權行為人？等攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年2月4日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年2月4日
書記官黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。