裁判字號：臺灣新竹地方法院100年竹簡字第47號民事判決
裁判日期：民國100年03月18日
裁判案由：排除侵害
臺灣新竹地方法院民事簡易判決100年度竹簡字第47號原告 黃美惠 被告 楊淑圭 上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國100年3月14日辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新竹市○○段1034及1034-1地號土地上如新竹市地政事務所民國99年12月21日複丈日期土地複丈成果圖(下稱：附圖)所示B部分綠色面積3.83平方公尺及C部分紅色面積2.81平方公尺之雨遮拆除，並將上開土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之十，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾叁萬玖仟零肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告訴之聲明：
(一)被告應將坐落新竹市○○段1034及1034-1地號土地上如附圖所示A部分藍色面積0.67平方公尺之主建物(含柱子)、B部分綠色面積3.83平方公尺及C部分紅色面積2.81平方公尺之雨遮拆除，並將上開土地返還予原告。
(二)訴訟費用由被告負擔。
(三)原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、事實摘要：
(一)原告主張：
１、原告黃美惠於民國99年6月間向訴外人 鄭洪快 購買系爭坐落於新竹市○○段○○○○○號土地(下稱：系爭1034地號土地)，系爭土地後經新竹市地政事務所逕為分割出系爭同段1034-1地號土地(下稱：系爭1034-1地號土地)。又原告所有系爭1034、1034-1地號土地與被告楊淑圭所有坐落同地段1032地號(註：原告於起訴狀中誤載為1052地號，下稱：1032地號)土地毗鄰，原告於99年7月間委請新竹市地政事務所複丈，發現被告所有上開1032地號土地上門牌號碼：新竹市○○路○○號之建築物突出原告所有系爭1034-1地號土地，此亦經本院於99年12月21日現場履勘，並囑託新竹市地政事務所測量明確，該測量結果顯示被告所有1032地號土地上之主建物(含柱子)占用到原告所有系爭1034-1地號土地如附圖所示A部分藍色面積為0.67平方公尺，另突出之雨遮占用到原告所有系爭1034-1地號土地如附圖所示B部分綠色面積為3.83平方公尺及系爭1034地號土地如附圖C部分紅色面積為2.81平方公尺，面積合計為7.31平方公尺，足證被告所有之上開建物(含柱子)及雨遮確有越界占用原告所有系爭1034及1034-1地號土地之事實，而被告占用原告所有系爭1034、1034-1地號土地並無任何法律上權源，自屬無權占有，又被告無權占用之行為，已使原告使用土地之權利受有損害。惟經原告於99年8月27日委請新竹市香山區調解委員會調解，要求被告於3個月內將占用之地上物拆除，將土地返還予原告，然被告迄今仍未置理，並未拆除柱子、雨遮等無權占用原告所有系爭土地上之地上物，以致調解不成立，惟原告所有系爭1034、1034-1地號土地現既仍為被告無權占用中，原告自得本於所有權人之地位，請求被告拆除無權占用原告所有系爭1034、1034-1地號土地上之主建物(含柱子)及雨遮，並將土地返還予原告。
２、對於被告抗辯所為之陳述：⑴原告於99年6月間向訴外人鄭洪快購買系爭土地時
，被告所有之上開建物早已存在，而當時賣方曾委請新竹市地政事務所人員到場鑑界，被告亦在場，且知悉原告所有系爭1034、1034-1地號土地與被告所有之1032地號土地之地界為現場被告上開建物平面的牆壁外側，至被告上開建物突出外牆之柱子、雨遮則已越界占用到原告所有系爭1034、1034-1地號土地。
⑵又按建築技術規則第45條規定：「緊接鄰地之外牆
不得向鄰地方面開設門窗、開口及設置陽台。但外牆或陽台外緣距離境界線之水平距離達一公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者，不在此限。」，則被告上開建物在緊臨原告所有系爭1034-1地號土地上開設門窗，顯違反上開建築技術規則之規定。
⑶再者，被告雖稱若拆除占用到原告所有系爭1034、
1034-1地號土地上之主建物(含柱子)、雨遮將使被告所有主建物之結構安全性受到影響乙節，惟原告認被告所有之上開建物包含柱子及雨遮祗要在越界部分之鋸平即可，並就拆除後箍筋的部分施予補強，並不會影響到被告主建物之結構安全性。
⑷另被告稱曾向原地主表示有意購買系爭1034、1034
-1地號土地，惟因價額談不攏而作罷，現有意向原告購買越界部分之土地等情，惟被告當時係想要向原地主壓低買賣價格，才未成交，而被告上開建物
2樓以上係屬違建，復將上開建物出租予他人居住，及在1樓做飲料生意，每月就有新台幣(下同)10幾萬元以上的收入，被告長期占用原告所有系爭土地並未付出代價，復於本案拖延處理越界事宜，然原告購入系爭土地後急須利用，並想在該處蓋房子，原告並無意出售系爭土地予被告。
(二)被告則以：
１、被告係於91年間取得上開房地，取得時上開房地即為現狀，被告並曾向原地主以每月3千元之代價，租用系爭1034地號土地上之一部分放置散熱水塔及進出使用。嗣後原地主將土地出賣予原告時，雖有申請鑑界土地，惟因被告家中於地政人員到場鑑界當日遭竊，並不知悉實際鑑界結果。
２、又被告所有上開建物係於60幾年時即已蓋好，屋齡已久，若原告主張被告應拆除如附圖所示A、B、C部分之地上物，此拆除部分將使被告所有主建物之主體結構性、完整性造成重大影響，另被告也曾詢問過建築師，若拆除被告所有主建物之柱子對於建物之影響，據建築師告知柱子與主建物乃一體成型，且被告認為上開建物屋齡甚久，此拆除過程亦需考量結構安全性，並需另為種種補強措施，勢必耗費相當大之勞力及費用，被告有意向原告購買整筆土地，或係上開建物占用到原告所有系爭1034、1034-1地號土地之部分，惟原告均不同意出售系爭土地予被告。
３、再者，原告於本件訴訟進行期間擅自僱工將被告所有上開建物1樓之柱子、雨遮拆除，造成被告所有上開建物鋼筋外露，影響整體結構安全，及人員居住之重大安全，被告深感無奈等語，資為抗辯。
三、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不在此限，此為民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款所明定。查原告起訴時訴之聲明原為：「一、被告應將坐落於新竹市○○段○○○○○○○號土地內之突出建築物拆除，將土地返還予原告。」等情，嗣經本院履勘現場，並囑託新竹市地政事務所派員測量，發現被告所有上開建物之雨遮，在如附圖所示
C部分面積2.81平方公尺處，亦有占用原告所有系爭1034地號土地，此有複丈成果圖附卷可稽，原告乃依測量結果，於本院100年2月21日言詞辯論期日當庭更改訴之聲明：「被告應將坐落於原告所有新竹市○○段1034、1034-1地號土地上占用之主建物包含柱子、雨遮拆除，面積合計為7.31平方公尺，並將其占用之土地返還與原告所有。」乙節，則原告訴之聲明雖係對於被告追加請求拆除地上物，及返還土地之範圍，惟仍係本於起訴時主張被告無權占用原告所有土地之同一基礎事實，參諸前揭規定，應認原告追加此部分之訴，要無不合，先予敘明。
四、法院之判斷：細繹兩造攻防內容，本件之主要爭點應為：(一)原告主張被告所有上開建物之雨遮無權占有其所有之系爭土地，因而請求被告拆除雨遮，返還占用之土地，是否有理由？(二)原告另主張被告所有主建物(含柱子)無權占有其所有之系爭土地，因而請求被告拆除主建物(含柱子)，返還占用之土地，是否有理由？析述如下：
(一)原告主張系爭1034、1034-1地號土地為其所有，與被告所有1032地號土地及其上門牌號碼新竹市○○路○○號建物相毗鄰，業據原告提出土地登記謄本三紙、地籍圖謄本一份附卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
(二)又原告主張被告所有上開建物之雨遮無權占有其所有之系爭1034、1034-1地號土地，請求被告拆除越界占用系爭土地之雨遮，將土地返還予原告等情，經查：
１、原告主張被告所有上開建物之雨遮占有其所有之系爭1034地號土地如附圖所示C部分紅色面積2.81平方公尺及系爭1034-1地號土地如附圖所示B部分綠色面積3.83平方公尺乙節，業據本院於99年12月21日會同兩造及新竹市地政事務所派員前往現場履勘屬實，且經本院囑託新竹市地政事務所人員就被告占有使用系爭土地情形測量無誤，此有新竹市地政事務所先後於99年12月24日以新地測字第0990009674號函覆土地複丈成果圖及100年2月8日以新地測字第1000000569號函覆土地複丈成果圖附卷可憑，復有被告提出現場照片十三紙附卷可稽(詳本院卷第47頁至第50頁反面)，且為被告就此測量結果所不否認，足見原告上開主張，要非無據。
２、按土地所有人不得設置屋簷、工作物或其他設備，使雨水或其他液體直注於相鄰之不動產，此為民法第77
7條所明定。次按，「牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除。」、「民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」(最高法院62年台上第1112號、67年台上字第800號判例要旨參照)。查被告雖辯稱其所有上開建物係於60幾年時即已蓋好，屋齡已久，若原告主張其應拆除如附圖所示B、C部分之雨遮，將使其所有主建物之主體結構安全性、完整性造成重大影響等語，惟為原告否認拆除上開雨遮將會造成被告所有建物結構安全性受損情事，經查：
⑴雨遮既非屬建物樑、柱及樓板等主要結構，且非房
屋主體之構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，揆之上開規定，既無民法第796條第1項所定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」之適用。
⑵又土地所有人依民法第777條規定，既不得設置雨
遮，使雨水或其他液體直注於相鄰之不動產，遑論被告所有上開建物之雨遮，已越界占用原告所有系爭土地，更足使雨水直注於原告所有系爭土地上，即難以被告所有上開建物之雨遮存在已久，作為對抗原告請求拆除越界雨遮占用系爭土地之正當事由。
⑶參以證人即被告聲請傳訊之建築師 許文光 亦於本院
100年2月21日、100年3月14日先後到庭結證：「(問：現突出的雨遮是否屬於建物的結構體嗎？)答：不是。」、「(問：突出的雨遮如果有佔用的土地，在拆除時是否可以直接鋸掉？)答：雨遮可以，但牽扯到鋼筋的問題，拆除雨遮後鋼筋會有鏽蝕的問題，需要做防鏽處理，而建物的結構是樑、柱、樓板。」、「(問：可否評估拆除雨遮、補強鋼筋的費用為多少？)答：雨遮沒有補牆鋼筋的問題，只是要做鋼筋防鏽、牆壁表面做防水面飾的處理，．．．」、「(問：對於現場雨遮的部分，就拆除是否有作評估？)答：雨遮並非結構，只是在拆除時要注意不要拉扯鋼筋。」等語(詳本院卷第88頁及其反面、第105頁反面)，是以，被告上開所辯如拆除上開雨遮將會造成被告所有建物結構安全性受損情事，亦難採信。
⑷從而，原告主張被告所有上開建物之雨遮無權占有
其所有之系爭1034、1034-1地號土地，請求被告拆除無權占用系爭土地之雨遮，將土地返還予原告，核屬有據，應予准許。
(三)再者，原告另主張被告所有上開主建物(含柱子)無權占有其所有之系爭1034-1地號土地如附圖所示A部分藍色面積0.67平方公尺，因而請求被告拆除主建物(含柱子)，返還占用之土地乙節，經本院判斷如下：
１、原告主張被告所有上開主建物(含柱子)占有其所有之系爭1034-1地號土地如附圖所示A部分藍色面積0.67平方公尺乙節，亦據本院於99年12月21日會同兩造及新竹市地政事務所派員前往現場履勘屬實，且經本院囑託新竹市地政事務所人員就被告占有使用系爭土地情形測量無誤，此有上開土地複丈成果圖附卷可憑，復有被告提出現場照片十三紙附卷可稽(詳本院卷第47頁至第50頁反面)，且為被告就此測量結果所不否認，足見被告所有上開主建物(含柱子)確有越界占用原告所有系爭1034-1地號土地如附圖所示A部分藍色面積0.67平方公尺。
２、惟按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，為民法第148條第1項所明定。又「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」、「準此，則上訴人索回該二平方公尺土地，須拆除被上訴人高達十一層樓之房屋(大柱子)，而上訴人取回該二平方公尺土地後又非可供大用，從而被上訴人抗辯，其結果上訴人所得極少，伊受損害甚大，上訴人有權利濫用之情形，即非無據。應認上訴人不得請求被上訴人拆屋還地，上訴人先位之訴，自屬不應准許。」(最高法院71年台上737號、83年度台上字第2701號判例意旨參照)。
亦即民法第148條第1項所謂「以損害他人為主要目的」非僅指「專」以損害他人為主要目的或僅指損人不利己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為對造或其他多數人，亦足當之。
３、查本件被告所有上開建物為5層樓房，在與原告所有土地交界的牆面上有開設窗戶，外築有鐵製欄杆，並有冷氣機安置在窗邊，1樓並有鐵門，既經本院於99年12月21日前往現場履勘無訛，縱認被告所有之主建物(含柱子)無權占用原告所有系爭1034-1地號相鄰之土地，惟如拆除該處建物(含柱子)，勢必影響被告既有房屋結構，且所進行拆除保護及拆除後支撐工程，所需之花費不貲，與原告所要求返還之土地價值相較，恐尚屬不成比例，此參證人許文光既於本院100年2月21日、100年3月14日先後到庭結證：「(問：柱子被拆除是否會影響到被告建物的結構安全性？)答：
我有找結構技師商討，我們沒辦法很明確數字化，但鋼筋有裸露，結構技師有寫一份資料，我同意該資料，可以做為本案參考。」、「(問：此部分要如何補強結構的安全性？)答：可以補強，但需要由結構技師做計算，現場已經拆除，短時間沒問題，但長時間因為鋼筋是裸露的箍筋會有鏽蝕的問題，箍筋本身是具有結構性的，需要做補強。」、「(問：上開柱子是否為主要的樑柱？)答：應該是主要的結構柱，上面有主樑存在，該建物是921之前興建的舊式建物，不可能會有虛設的柱子。」、「(問：可否評估補強鋼筋的費用為多少？)答：．．．柱子的補強要請結構技師評估，請廠商估價，一般是用鋼板補強包覆的方式，本案的柱子因為拆的不夠深，一般柱子拆除會做五公分的保護層，保護鋼筋不會鏽蝕，但是因為做保護層會有越界的問題，可能要拆更深，做好保護層。」、「(問：被拆除的柱子是五層樓建物的結構柱嗎？)答：柱子是傳遞垂直的力量，柱子受到破壞會影響到結構。通常柱子垂直下來是 齊平 的，但是被告的柱子是突出去的，我認為柱子斷面突出的部分應該是沒效的，但是因為有箍筋存在所以會有斷面損失，也有結構力的損失，因為一般在有加載力量存在時，會透過樓板傳達到樑，再傳達到柱子，再到基礎的結構。」、「(問：對於柱子的部分要如何施作保護層？)答：我有請結構技師評估，結構技師有作評估，如庭呈書狀，結構技師是表示不能再拆，原告是都市計畫留下的土地，不能繼續蓋，建議雙方同意留作共同壁。現場原告拆的不是很好，我們也無法判斷是否安全。」、「(問：現場被原告拆除柱子的部分，因為鋼筋裸露要如何補強？)答：我有提供補強估價，如鋼板包覆、灌黏著劑等，預估費用為322,000元。
」等語(詳本院卷第88頁及其反面、第105頁及其反面
)，並有提出原有柱保護層遭敲除可能造成之結果書面及工程報價單各一紙附卷可稽(詳本院卷第94頁、第110頁)，復有被告提出現場遭原告擅自僱工拆除部分柱子之照片可佐(詳本院卷第92頁至第93頁)，則被告所有越界占用原告所有系爭1034-1地號土地之主建物(含柱子)，經原告拆除部分後，既造成被告建物鋼筋外露，而易造成鋼筋鏽蝕，造成鋼筋斷面損失，無法達到預期之設計抗剪及抗拉強度，進而降低結構體承受地震力之能力，而如拆除原有柱子，將造成柱承壓面積減少，無法滿足原有結構之軸力(樓層載重)，且其抗剪及抗彎能力亦明顯降低，造成結構體易損壞，進而對整體結構安全、人員居住安全性、結構耐久性等造成嚴重影響，是以，被告上開所辯如拆除上開柱子將會造成被告所有5層樓建物結構安全性嚴重受損情事，要非無憑，堪予採信。
４、參以被告主建物(含柱子)越界占用原告所有系爭1034-1土地之部分，面積僅為0.67平方公尺，形狀狹長，占用面積不大，是縱令被告拆除越界之主建物(含柱
子)，將占用系爭土地0.67平方公尺返還予原告，原告用途要難謂甚大。則本件依原告主張之結果，衡量原告自己所得之利益極少，而對被告所受之損害甚大，揆諸前開之規定及判例之意旨，原告此一物上請求權之行使，即應受到民法第148條第1項後段規定之限制。從而，原告請求被告應將其所有上開主建物(含柱子)無權占有其所有之系爭1034-1地號土地如附圖所示A部分藍色面積0.67平方公尺拆除，並將土地返還予原告，顯屬無據，難予准許，應予駁回。
五、綜上所述，被告所有上開建物之雨遮既無權占有原告有系爭1034、1034-1地號土地如附圖所示B部分綠色面積3.83平方公尺及C部分紅色面積2.81平方公尺，則原告請求被告拆除無權占用系爭土地之雨遮，將土地返還予原告，洵屬有據，應予准許，至原告請求被告應將其所有上開主建物(含柱子)無權占有其所有之系爭1034-1地號土地如附圖所示A部分藍色面積0.67平方公尺拆除，並將土地返還予原告，則因原告本件請求權之行使，已屬損害他人為主要目的，係屬權利濫用，該權利之行使應受到限制而不應准許，應予駁回。
六、本件為民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序之事件，就原告勝訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行，是原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，即無必要。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法對判決之結果不生影響，爰不一一條列審酌，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年3月18日
新竹簡易庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月18日
書記官陳思璟