裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上字第286號民事判決
裁判日期：民國106年06月20日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣高等法院臺南分院民事判決105年度上字第286號上訴人桃展建設股份有限公司法定代理人 許啟松 上訴人 婁秀珍 上二人共同訴訟代理人 李銘洲 律師複代理人 簡詩家 律師被上訴人如鴻廣告股份有限公司法定代理人 蔡姝祁 訴訟代理人 吳梓生 律師上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國105年10月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第1120號），提起上訴，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人共同給付逾新臺幣柒拾萬零肆佰伍拾元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）99年11月簽立委託銷售合約書（下稱系爭契約），由上訴人桃展建設股份有限公司、婁秀珍（下稱上訴人等）共同委託被上訴人公司廣告仲介銷售坐落臺南市○○○段○○○○○○○○○○○○號「澄品觀邸」建案房地（下稱系爭建案），約定委託銷售期間自99年11月起至系爭建案包銷完畢，或全案廣告預算執行完畢止。被上訴人依系爭契約第4條第1項銷售佣金約定，得按月向上訴人等請領佣金；惟被上訴人於102年11月及12月檢附銷售發票，請領第29期及第30期銷售佣金合計新台幣（下同）222萬4,200元，竟遭上訴人等拒絕給付。爰依系爭契約請求上訴人等應連帶給付被上訴人222萬4,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。原審判命上訴人如數給付，及自104年8月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，並諭知附條件為假執行宣告。而駁回有關「連帶」之請求。依上，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人等則以下列等語，資為抗辯：㈠系爭契約為包銷契約，被上訴人應負擔執行廣告預算費用，
以達成完銷目的，而依系爭契約第6條約定，被上訴人應負擔支出之廣告預算費用，按總銷售金額之2.5%計算，依兩造訂約後協議調整之總銷售金額16億696萬元，扣除上訴人保留自售4戶銷售金額2,957萬元，計算被上訴人應執行之廣告預算總額為3,943萬4,750元【計算式：（16億696萬元－2,957萬元）×2.5%＝3,943萬4,750元）；然被上訴人至今僅支出3,791萬1,000元，尚短少152萬3,750元未支出，雖系爭契約就第29期及第30期銷售佣金合計為222萬4,200元，但上開佣金應扣除未支出之廣告費用152萬3,750元，故依民法第334條抵銷之規定，以此主張與被上訴人請求之佣金相互抵銷，或類推適用民法第572條規定，請求酌減其報酬，或其請求有違誠信原則併權利濫用，且為不完全給付，應予抵銷等，經抵銷後，上訴人等應給付之佣金為70萬450元。
㈡依上，上訴聲明：⒈原判決關於命上訴人共同給付超過70萬
450元本息，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈兩造於99年11月簽立系爭契約，由上訴人等共同委託被上訴
人廣告仲介銷售系爭建案，約定委託銷售期間自99年11月起至系爭建案包銷完畢，或全案廣告預算執行完畢止。
⒉依系爭契約第4條銷售佣金約定，被上訴人得請求上訴人等
支付102年11月份（第29期）及102年12月份（第30期）銷售佣金合計222萬4,200元，惟上訴人尚未向被上訴人支付。
⒊系爭契約第6條廣告預算及執行，第1項約定：「合約期間因
銷售房屋而生之業務、廣告及企劃費用，均應由丙方（即被上訴人，下同）支付，以總銷金額約15億3,853萬元乘2.5%計算，約計3,847萬元（實作實算），包括一切廣告費、模型、宣傳海報、說明書、透視圖等印刷費、攝影費、接待中心之施工布置及現場美化、水電費、不含現場人員薪資及銷售獎金；生財器具（桌椅、燈飾、電腦等）除冷氣機、影印機及電話外，不得租賃。上開廣告企劃銷售費用由丙方負責處理，但需徵詢甲、乙方（即上訴人等，下同）同意，甲、乙方有監督權（總銷售金額變動時，廣告費用依加減方式計算）。」第3項約定：「提報銷售計劃執行應於每週三上午十點提報甲、乙方，並附廣告支出之種類、數量、地點、費用及本週執行情形，…」、第4項約定：「每月月底前提列廣告支出明細憑證予甲、乙方確認數量、金額，並於每週一提列前一週使用之廣告費用明細。」。
⒋被上訴人已執行廣告費用金額為3,791萬1,000元。⒌系爭建案尚有1戶未出售（該戶約定底價4,221萬元），全案廣告預算尚未執行完畢，且系爭契約之銷售尚未結案。
㈡爭執事項：
被上訴人請求上訴人等給付銷售佣金222萬4,200元，於法是否有據？即：
⒈上訴人等以被上訴人尚有廣告預算152萬3,750元未執行為由
，請求抵銷上訴人之佣金報酬，於法是否有理由？⒉上訴人等以上揭理由，請求類推適用民法第572條規定酌減
被上訴人之佣金報酬，於法是否有據？⒊上訴人等以上揭理由，抗辯被上訴人之請求有違誠信原則併
權利濫用，且因該不完全給付致其受損，而主張應予抵銷，是否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張受上訴人委託銷售「澄品觀邸」建案房地，依
兩造契約第4條銷售佣金5.5%之約定，上訴人等應給付被上訴人之102年11月份（第29期）及12月份（第30期）銷售佣金合計為222萬4,200元，且尚未支付等情，有委託銷售合約書及第29、30期澄品觀邸請領佣金明細表附卷可稽（見原審卷㈠第10至26頁），而其中尚包含有廣告預算未執行之152萬3,750元，為兩造所不爭執，可堪認定。
㈡系爭契約是否已終止？
按系爭契約第2條約定：委託銷售期間自本契約簽訂日起至本案包銷完畢或全案廣告預算執行完畢，暫定至101年6月30日止，甲、乙方（指上訴人）有權決定合約終止日期…。而兩造於原審審理中就系爭契約尚未終止，均表示不爭執（見原審卷㈡第91頁）。嗣上訴人等於本院則主張系爭契約已終止（見本院卷第160頁），被上訴人則否認已終止；惟兩造亦不爭執被上訴人已經退場，但尚有一戶未賣出，上訴人等已將該戶之鑰匙收回（見本院卷第97至99頁）。準此，兩造均稱系爭契約尚未終止，惟就實際情形言，既然被上訴人已經退場，不再做任何銷售行為，而上訴人亦已收回鑰匙，雖無明示合意終止，惟就系爭契約約定銷售期間暫定至101年6月30日止，及兩造之上開行為，探求渠等真意，應認兩造已有終止之意思合致。故應認系爭契約於被上訴人退場，上訴人收回鑰匙時已然終止，原審認系爭契約尚未終止，即有未妥。
㈢被上訴人請求上訴人等給付銷售佣金222萬4,200元，於法是
否有據？⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號裁判參照）。
⒉系爭契約第4條第1項雖約定被上訴人得向上訴人等請求總銷
售金額5.5%之佣金；然系爭契約第6條第1項則約定：「合約期間因銷售房屋而生之業務、廣告及企劃費用，均應由丙方支付，以總銷金額約15億3,853萬元乘2.5%計算，約計3,847萬元（實作實算），包括一切廣告費、模型、宣傳海報、說明書、透視圖等印刷費、攝影費、接待中心之施工布置及現場美化、水電費…。上開廣告企劃銷售費用由丙方負責處理，但需徵詢甲、乙方同意，甲、乙方有監督權（總銷售金額變動時，廣告費用依加減方式計算）。」同條第3項約定：「提報銷售計劃執行應於每週三上午十點提報甲、乙方，並附廣告支出之種類、數量、地點、費用及本週執行情形，…」、第4項約定：「每月月底前提列廣告支出明細憑證予甲、乙方確認數量、金額，並於每週一提列前一週使用之廣告費用明細。」而兩造均不爭執系爭契約第4條所謂之佣金5.5%，應包括上開廣告預算2.5%在內。是兩造於訂約當時，即均知實際銷售之純佣金扣除廣告預算後為3%，且就上開條文意旨，廣告預算除明定2.5%外，於執行時並須由上訴人等同意，及受上訴人等監督，並要求每月月底應提列支出明細憑證予上訴人等確認等情觀之，被上訴人依約就廣告預算之支出及執行，應在該2.5%之預算內執行完畢。否則，契約何須約定廣告預算之數額，執行應經上訴人等同意及監督，支出明細憑證應送上訴人等確認，其目的乃透過嚴予規範、監督被上訴人應確實將2.5%之廣告預算費用執行完畢；惟被上訴人雖依系爭契約5.5%計算請求銷售佣金222萬4,200元，然其中卻包含未執行完畢之廣告預算152萬3,750元。是以本件被上訴人已依約將廣告預算執行完畢，則其得請求之銷售佣金數額為222萬4,200元，蓋該部分之廣告預算係由上訴人等負擔支出，即被上訴人之純佣金利益即僅為70萬450元，是以此未支出之廣告預算係原應由上訴人等給付，但因被上訴人未執行完畢，所省下之支出自不得向上訴人等請求；否則，該規定預算2.5%及支出之同意、監督、憑證確認即無意義，且將因此使被上訴人獲得逾越3%之純佣金利益。
㈣依上，勾稽系爭契約第4條、第6條規定而研析結果，應認第
4條有關被上訴人取得總銷售金額5.5%之佣金，應涵攝第6條之廣告預算費用及執行，即系爭契約第4條雖約定5.5%之佣金，惟該佣金係由「純佣金」3%及「廣告預算費用及執行」
2.5%所組成，如被上訴人依系爭契約第6條請求，應就上開二部分證明之，尤其「廣告預算費用及執行」部分，須確已達銷售金額之2.5%始可；惟依兩造各自提出且無爭執之「澄品觀邸」底價試算表（見原審卷㈡第83頁）、保留戶銷售金額資料（見原審卷㈡第96頁），顯示兩造訂約後協議調整總銷售金額至16億696萬元，扣除其中由上訴人等保留自售之4戶銷售金額2,957萬元，被上訴人依約應執行之廣告預算總額，核計為3,943萬4,750元【計算式：(16億696萬元－2,957萬元）×2.5%＝3,943萬4,750元】；而被上訴人至系爭契約終止時已執行廣告費用為3,791萬1,000元，復為兩造不爭執事實（見兩造不爭執事項㈣）。依此上訴人等陳稱被上訴人尚有152萬3,750元廣告預算未執行完畢乙情，可堪採信。
是本件被上訴人依系爭契約第4條請求銷售佣金222萬4,200元，其中之152萬3,750元部分乃屬「廣告預算費用及執行」部分；準此，依上說明，該部分既未支出，自未涵攝在系爭契約第4條之內，被上訴人就此部分尚難認有請求權，自應予扣除。從而，被上訴人得請求佣金以70萬450元範圍內，自屬有據，應准許之；逾此部分之請求，於法尚屬無據。
㈤另上訴人等主張以被上訴人上開廣告預算費用未執行，主張
抵銷、或請求類推適用民法第572條規定酌減被上訴人之佣金報酬、或抗辯被上訴人之請求有違誠信原則併權利濫用，且因該不完全給付致其受損，而主張應予抵銷云云；惟按本件兩造於尚有一戶未售出即互為默示合意終止系爭契約，非上訴人對被上訴人有積極之債權，且廣告費用之執行及費用明細均受上訴人等之監督、確認，自與誠信原則及權利濫用無關。至請求報酬酌減乙情亦與民法第572條要件不合，均非於法有據，茲不予一一論述，併此敘明。
五、至本件言詞辯論後，被上訴人提出陳報狀（見本院卷第197至205頁），謂因上訴人等於被上訴人每期請款時，幾乎都有請被上訴人折讓，累積之折讓金額達254萬9,392元，扣除已執行之廣告費用後，被上訴人已取得之銷售佣金僅約5.1%，再加計本件，亦不過5.2%，與系爭契約之5.5%尚有距離，自無超過3%之情形云云；惟按，各期金額均已結算清楚，是以折讓部分係經被上訴人之同意所為，而如前所述，廣告費用之預算及執行，與純佣金部分不同，該費用雖係被上訴人先行支出，但應受上訴人等之監督，否則費用明細表何須送上訴人等確認，此部分當係上訴人等應負之給付義務，是應認被上訴人上開所謂折讓云云，當係指純佣金之折讓，而非有關本件廣告預算及執行之折讓，故該部分之折讓尚難謂與本件廣告預算及執行之費用有關，且被上訴人就此部分復未能舉證證明，是其上開主張尚難採為對其有利之認定。
六、綜上所述，本件被上訴人依系爭契約，請求上訴人等共同給付70萬450元，及自104年8月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求，尚屬無據；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分（即152萬3,750元），判命上訴人等如數給付，並依被上訴人等之聲請而為假執行之宣告，所為尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國106年6月20日
民事第五庭審判長法官張世展
法官陳學德法官夏金郎上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中華民國106年6月21日
書記官謝麗首【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。