臺灣高等法院110年度上訴字第837號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第837號刑事判決

裁判日期：民國110年09月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第837號上訴人即被告 宮室璿 選任辯護人 林倩芸 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第25號，中華民國109年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第23422號、第35776號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
宮室璿轉讓第一級毒品未遂，處有期徒刑伍月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹叁柒叁公克；含包裝袋壹個）沒收銷燬之。
事實
一、緣 許明儀 （所犯販賣第一級毒品未遂罪，經原審法院論處罪刑確定）於民國108年7月22日9時41分許，接獲 湯涵 嚴使用通訊軟體LINE聯繫欲購買第一級毒品海洛因，兩人約定 湯涵嚴 以新臺幣（下同）2,500元向許明儀購買8分之1公克（0.125公克）海洛因，並於新北市○○區○○路0段000○0號江子翠捷運站旁之統一便利商店進行交易。 適宮室璿 前往許明儀位於新北市○○區○○路0段00巷00弄0號5樓頂樓加蓋之住處，許明儀因行動不便，遂將第一級毒品海洛因1包（毛重0.309公克，淨重0.138公克，驗餘淨重0.1373公克，下稱本案毒品）及附贈之注射針筒1支裝於香煙盒內，請宮室璿持之前往交易，並告知湯涵嚴將由他人代其前往交易。宮室璿明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得非法持有及轉讓，且知悉許明儀交付之香煙盒內裝有海洛因（尚無證據可證宮室璿知悉許明儀交付海洛因予湯涵嚴之原因），仍基於轉讓第一級毒品之犯意，於同日10時30分許，持上開香煙盒離開許明儀住處，欲代許明儀前往交付毒品予湯涵嚴時，適警方接獲線報前往查緝因另案通緝之許明儀，於通往許明儀住處門外樓梯間見宮室璿而予以盤查，宮室璿於帶同警員至許明儀住處時，為警發覺其趁隙丟棄上開香煙盒之舉動，而當場查扣上開裝有本案毒品及注射針筒之香煙盒，宮室璿轉讓第一級毒品之犯行因而未遂。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決下述所引用上訴人即被告宮室璿（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對該等證據能力均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第149、227、228頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵23422卷第10至11、65頁、原審卷第310頁、本院卷第147、203、234頁），核與證人許明儀於原審審理、證人湯涵嚴於偵訊中證述情節大致相符（見偵23422卷第193至194頁、原審卷第178至180頁），並有湯涵嚴與許明儀、許明儀與被告LINE對話紀錄、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見偵18412卷第61至71頁、偵23422卷第22至31頁），及本案毒品及注射針筒扣案足資佐證。而本案毒品經送鑑定結果，確呈第一級毒品海洛因成分（毛重0.309公克，淨重0.138公克，驗餘淨重0.1373公克），有交通部民用航空局航空醫務中心108年8月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見偵23422卷第77頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據資為佐證，核與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開轉讓第一級毒品未遂犯行，堪以認定。
三、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定，業於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。是自應適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。
四、論罪與刑之減輕：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項、第5項之轉讓第一級毒品未遂罪。被告於轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)公訴意旨雖認被告應構成刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之幫助販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。經查：
⒈按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第1
3條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識。又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地（最高法院100年台上字第1110號判決意旨參照）。而從犯罪審查體系觀察，比較轉讓毒品罪與幫助販賣毒品罪之構成要件，兩者客觀上均是交付毒品之行為，差異僅在於主觀上營利意圖（販賣故意）之有無，兩罪名處於語意上之包含關係，蓋在構成要件的結構上，幫助販賣毒品罪較諸轉讓毒品罪，多出了「主觀營利意圖」此一要件，其餘構成要件均相同，兩罪屬於競合理論所稱之「特別關係」，準此而言，輕罪之故意並無法包含重罪之故意，行為人如基於共同轉讓毒品之故意從事轉讓行為，但正犯事實上卻為販賣毒品，自不能認行為人當然具有共同或幫助販賣毒品之故意，應認行為人欠缺共同或幫助販賣毒品罪之主觀構成要件，此亦即實務見解所謂之「所犯重於所知，從所知」。
⒉證人許明儀於原審審理時證稱：我與被告認識4、5年，當天
我有打電話給被告請他過來，平常被告下班後回家前都會幫我送吃的跟煙過來，這個時間點我想說他怎麼還沒來，我才詢問他的，半小時後被告就過來送吃的跟煙；被告要回去時，我有拿本案毒品給他，請他幫我轉交給湯涵嚴，我事先就有把本案毒品跟針筒放在香煙盒裡面，我跟他說順便拿到捷運站會有個女生撐著柺杖在那邊等，被告應該不認識湯涵嚴；而我跟湯涵嚴的對話都在我手機裡，被告也不知道，我也沒有跟被告說要收多少錢，我是跟他說拿給湯涵嚴後就可以走了，他是急著要帶他母親去看醫生，先前我也沒有請被告做過類似的事情等語（見原審卷第178至182頁）。則依證人許明儀前開證述，可知當日其係請被告代為將裝有本案毒品及注針針筒之香煙盒轉交給湯涵嚴收受，被告雖知悉香煙盒內裝有毒品，然本次交易海洛因之數量、金額之聯繫與磋商，均僅由許明儀與湯涵嚴私下完成，被告對此均無所知，況許明儀並未要被告代為向湯涵嚴收取價金，可知本案被告係偶然受許明儀之託代為交付本案毒品，且未向湯涵嚴收取價金，亦無證據證明其有從中獲利，在別無其他積極證據，難認被告對於許明儀係出於意圖營利之意思，而欲販賣本案毒品給湯涵嚴等情，主觀上有所知悉或可得而知，尚難認被告主觀上有共同販賣或幫助販賣第一級毒品之犯意。縱被告因與許明儀有相當交情並自承知悉許明儀有施用毒品止痛等情（見原審卷第94至95頁），但本案前許明儀既不曾請被告代為交付物品給他人，亦無證據可認許明儀曾向被告告知有販賣毒品行為，無從據此推論被告知悉許明儀有意圖營利販賣毒品之行為，應為有利於被告之認定。依照「所犯重於所知，從所知」之法理，應從被告主觀上所知係轉讓第一級毒品罪名論處。則起訴法條容有未洽，惟其基本社會事實同一，且經原審及本院於審理時告知相關罪名（見原審卷第309頁、本院卷第201、224頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
(三)刑之減輕事由適用：⒈被告著手於轉讓第一級毒品之行為，因遭警查獲而不遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院102年度台上字第1219號判決意旨參照）。查被告當天拿著許明儀交付內裝有本案毒品及注射針筒之香煙盒，離開許明儀住處於門外樓梯間時，遇上前來查緝許明儀通緝犯之臺北市政府警察局萬華分局 莊博丞 等警員，經警盤查，並帶同警員前往許明儀住處，伺機將手上香煙盒丟棄卻為警發覺，徵其同意搜索後而查獲香煙盒內有本案海洛因及注射針筒，為警詢問時供出上開香煙盒為許明儀所交付、託其轉交予湯涵嚴等情，業據被告供陳明確在卷（見偵23422卷第10、11頁、本院卷第202至203頁），核與證人莊博丞於本院審理時證述情節大致相符（見本院卷第245、248、256、257頁），並有自願受搜索同意書、扣押物品目錄表（見偵23422卷第29至31頁）在卷可憑，而許明儀確實因被告供出毒品來源而遭查獲其販賣本案毒品予湯涵嚴之行為，並經原審法院論處罪刑確定，足認被告供出毒品來源因而查獲許明儀為販賣第一級毒品未遂之犯行，則被告就本案應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒊再被告就其轉讓第一級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院
審理時均自白犯行（見偵23422卷第65頁、原審卷第310頁、本院卷第147、203、234頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋被告有前開2種以上減輕事由，依法遞減其刑。
五、撤銷改判之理由：原審對被告上開轉讓第一級毒品未遂犯行予以論罪科刑，固非無見。惟被告為警查獲其持有本案毒品時，有向警察供出其毒品來源為許明儀並因而查獲，原判決未予適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未合。被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告受託轉讓本案毒品海洛因予他人，無視於政府所推動之禁毒政策而違背政府明令禁止毒品流通之法旨，使毒品流通，恐致人民生命健康受損，亦造成社會治安潛在之危害，惟因本案尚未及交付毒品即為警查獲而未生實害，且被告犯後坦承犯行，態度非差，兼衡其素行、自陳為國中肄業之智識程度、從事市場搬貨及送貨工作、每月收入4萬元、需扶養母親及失業胞姊（見本院卷第153頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
七、沒收之說明：
(一)扣案本案毒品（驗餘淨重0.1373公克），經鑑定結果為第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至上開扣案毒品之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，亦無析離之實益與必要，自應與上開毒品一併均予諭知沒收銷燬之。又上開扣案毒品因送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。
(二)扣案之香煙盒1個、注射針筒1支，固為被告併同轉讓第一級毒品之物品，然並非為被告所有，且非違禁物；而扣案HTC手機1支，雖為被告所有之物，惟與本案被告轉讓毒品犯行並無直接關連，均不予宣告沒收。另其餘自許明儀處所扣得之物（參偵18412卷第41頁之扣押物品目錄表），均為許明儀所有之物，被告並無共同處分權，或無證據證明與本案犯罪有關，爰均不予於被告所犯罪名項下諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第5項、第17條第1項、第18條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國110年9月28日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國110年9月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。