裁判字號：臺灣高等法院107年抗字第1603號民事裁定
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定107年度抗字第1603號抗告人 吳翊正 相對人瓏山林建築經理股份有限公司法定代理人 蔡孝宜 上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國107年10月31日臺灣臺北地方法院107年度事聲字第257號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定及原法院司法事務官於民國一０七年九月二十八日所為一０七年度司聲字第七一八號裁定關於准予返還 鄭漢忠 部分之提存物部分均廢棄。
上開廢棄部分，相對人在原法院之聲請駁回。
其餘抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔百分之九十二，餘由相對人負擔。
理由
一、本件異議及抗告意旨略以：相對人執已罹於時效之本票裁定對伊聲請強制執行，欲規避雙方於民國99年12月31日所簽訂協議書（下稱系爭協議書）之約定，伊已提起債務人異議之訴，經原法院以105年度重訴字第810號審理中，故相對人對伊是否有本票債權存在仍屬未定。又伊係因相對人違反系爭協議書之約定，始未催告受擔保利益人 鄭美蘭 、鄭漢忠就原法院100年度存字第442、510號提存事件（下稱442號提存事件、510號提存事件）分別提存之新臺幣（下同）1,200萬元、4,800萬元，合計6,000萬元（下稱系爭提存物）行使權利，並無怠於行使權利。再者，相對人已聲請強制執行伊及第三人即本票共同發票人 韋麗華 之財產，而該執行標的價額已遠高於相對人對伊主張之債權額，且相對人亦自行撤回部分之強制執行，故相對人並無保全其債權之必要性。故相對人自不得代位伊催告受擔保利益人行使權利並聲請返還系爭提存物。詎原法院107年度司聲字第718號裁定准予返還系爭提存物（下稱原處分），違反民事訴訟法第
104條第2項於抗告中應停止執行之規定，經異議後亦經原裁定駁回。爰提起本件抗告，聲明廢棄原裁定等語。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為同法第106條所規定。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。
三、經查：㈠本件抗告人因與鄭美蘭等間請求移轉土地等事件（下稱本案
訴訟），經原法院於99年10月13日以97年度重訴字第71號判決主文第1、2項為：「被告鄭美蘭應將如附表一之土地所有權狀正本交還原告吳翊正。被告 鄭蔡桂 、 鄭明媚 、 鄭明芳 、 鄭明娟 、 鄭凱耀 、 鄭德仁 、 鄭德慶 、 鄭國男 及 鄭舒舒 （下稱鄭德仁等9人）應各交付印鑑證明予韋麗華，並各應於辦理如附表二所示之土地移轉予韋麗華格式如附表三之土地登記聲請書一份、土地所有權買賣契約書一式二份及土地增值稅申報書一式四份上蓋用印鑑章。」、第3項為「被告鄭美蘭應給付原告吳翊正3,713萬2,128元，及自97年2月8日起至清償日止按年息5％計算之利息」，第4項為「本判決第1項、第2項如原告以4,800萬元、本判決第3項如原告以1,200萬分別供擔保後，得假執行。」（原處分卷第129頁正反面），抗告人據此於100年2月22日以442號提存事件為鄭美蘭供擔保1,200萬元；於100年2月25日以510號提存事件為鄭美蘭及鄭德仁等9人（合稱鄭德仁等10人）供擔保4,800萬元提存在案，故442、510號提存事件之受擔保利益人分別為鄭美蘭及鄭德仁等10人，業經本院依職權調閱上開提存卷核閱無訛，並未包括鄭漢忠。又抗告人提存後，原法院另於100年6月29日就本案訴訟二件補充判決，主文分別為：「本院於99年10月13日所為之97年度重訴字第71號判決主文第2項前段部分，應補充『被告鄭蔡桂、鄭明媚、鄭明芳、鄭凱耀、鄭德仁、鄭德慶、鄭國男、 鄭舒妤 、鄭漢忠及 鄭明貴 各應將如附表二所示之土地所有權移轉登記予韋麗華。』」（原處分卷第132至133頁）及「本院於99年10月13日所為之97年度重訴字第71號判決主文欄第2項應補充『被告鄭漢忠、鄭明貴應各交付印鑑證明予韋麗華，並各應於辦理……蓋用印鑑章』。」（原處分卷第136至137頁）惟既屬補充判決，抗告人復未向原法院提存所陳報上開二補充判決將510號提存事件受擔保利益人變更為包含鄭漢忠在內，業據本院調閱510號提存事件卷宗查明屬實，故鄭漢忠自非510號提存事件之受擔保利益人，則相對人代位抗告人催告鄭漢忠行使權利，並聲請返還510號提存事件關於鄭漢忠部分之擔保金，尚有未合。
㈡本件相對人主張其為抗告人之債權人，經臺灣士林地方法院
以101年度司票字第214號、101年度司票字第215號民事裁定准予本票強制執行，因抗告人無財產可供執行，經原法院核發北院隆105司執洪字第31966號債權憑證（下稱系爭債權憑證），此有該債權憑證在卷可憑（原處分卷第69至70頁），形式上足認相對人為抗告人之債權人。又本案訴訟業已終結，此有本院101年度重上字第390號判決、最高法院
106年度台上字第313號判決在卷可稽（原處分卷第4至21頁），而抗告人未於訴訟終結後催告受擔保利益人行使權利，抗告人對鄭美蘭聲請強制執行之原法院100年度司執字第00000號強制執行事件（下稱本案執行事件）亦已終結，業經原法院司法事務官調閱本案執行事件卷宗核閱明確，且為兩造所不爭執，相對人已於106年9月20日代位抗告人定20日以上之期間催告鄭美蘭、鄭漢忠行使權利，此有臺北永吉存證號碼275號存證信函及其收件回執附卷為憑（原處分卷第53至61頁），鄭美蘭於收受上開催告行使權利之通知後，固曾對抗告人起訴，嗣已撤回起訴，即屬未行使，有鄭美蘭寄予相對人之台北三張犁存證號碼001338號存證信函、民事起訴狀、原法院106年12月4日北院隆民信106年度訴字第4658號通知影本、原法院民事紀錄科查詢表6紙、臺灣士林地方法院107年7月2日函等在卷可考（原處分卷第62至68、121至128、151頁），則本案訴訟終結後，相對人既已代位抗告人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人鄭美蘭行使權利而未行使，並代位抗告人聲請返還關於為鄭美蘭提存部分之擔保金，是原處分准予返還442號提存事件所提存之1,200萬元，及510號提存事件抗告人所提存之4,80
0萬元關於鄭美蘭部分，並無違誤。㈢抗告人雖主張相對人對伊並無債權存在，已就相對人之本票
裁定強制執行提起債務人異議之訴，尚未終結。係因相對人違反系爭協議書第9條、第13條之約定，倘抗告人催告受擔保利益人行使權利聲請返還提存物，無異使相對人得藉由強制執行程序扣押提存物並逕行取償，故抗告人主觀上認相對人違約，並無任何怠於行使權利之情事，且相對人尚聲請查封共同發票人韋麗華之財產，債權顯無不能受償之虞，係因相對人自行撤回強制執行，並非並無保全債權之必要性云云，並提出系爭協議書、相對人對抗告人、韋麗華聲請原法院民事執行處105年度司執字第31966號給付票款強制執行事件之執行命令數份、相對人與抗告人間往來之存證信函等附卷為證（本院卷第43至114、133至169頁）。惟查，返還提存物事件為非訟事件，法院於非訟程序中僅得為形式審查，無從就實體法律關係為審酌，相對人既已對抗告人取得本票裁定執行名義，聲請對抗告人強制執行，並因執行無著，而核發系爭債權憑證，依形式審查，已足認相對人為抗告人之債權人，無庸待債務人異議之訴終結。又關於相對人是否違反兩造間系爭協議書之約定，係屬實體法律關係之認定，抗告人提出其對相對人主張違約之存證信函，非本件返還提存物事件之非訟程序中應審酌之範疇，且不影響抗告人依民事訴訟法第104條第1項第3款催告鄭美蘭行使權利，而鄭美蘭於本案訴訟終結後既未行使權利，抗告人卻未依法聲請返還提存物，難認其無怠於行使權利之情形。至於抗告人提出原法院民事執行處105年10月7日通知其與共同發票人韋麗華所有之不動產第一次拍賣程序最低拍賣價格函（本院卷第59至65頁），迄今已逾2年，且強制執行之執行標的鑑定價額縱然高於相對人對抗告人之債權額，惟強制執行之結果是否確能完全清償債務，尚無從僅由執行標的之價額為判斷，而撤回強制執行之原因諸多，亦難以相對人前曾撤回對抗告人之強制執行，遽認相對人對抗告人已無保全其債權之必要性。是抗告人上開所辯，洵非可採。
㈣關於聲請返還提存物之裁定，得為抗告，抗告中應停止執行
，民事訴訟法第104條第2項定有明文。抗告人另主張已對相對人聲請代位通知受擔保利益人行使權利之裁定提出再抗告，依民事訴訟法第104條第2項規定，於抗告程序中應停止執行，原裁定竟認原處分未違反上開規定並未附理由，顯有違誤云云。惟查，上開規定係指聲請返還提存物之裁定，於抗告中應停止執行，此觀立法理由即明，換言之，法院提存所不得於聲請返還提存物裁定確定前發還提存物。本件抗告程序中，相對人並未向原法院提存所聲請返還，並無違反上開規定，至於抗告人就本院107年度抗字第583號裁定（即駁回抗告人就相對人代位通知行使權利之聲明異議，見本院卷第187至189頁）提起再抗告，固提出民事再抗告狀影本為憑（本院卷第175至184頁），然代位行使權利並非民事訴訟法第104條第2項規定之情形，抗告人前揭所述，容有誤會。
四、綜上所述，鄭漢忠非510號提存事件之受擔保利益人，原處分准許返還510號提存事件關於鄭漢忠之部分，抗告人所持抗告理由雖無可採，惟原裁定及原處分既有上述不當，仍應由本院將原裁定及原處分關於鄭漢忠部分予以廢棄，另裁定如主文第2項所示。又相對人已證明受擔保利益人鄭美蘭於訴訟終結後未行使權利，自得代位抗告人聲請返還系爭提存物，則原處分就抗告人所提存之510號提存事件4,800萬元關於鄭美蘭部分，及442號提存事件之1,200萬元，准予返還，並無不合。從而，原裁定駁回此部分抗告人之異議，亦無不合。抗告意旨指摘原裁定及原處分關於鄭美蘭部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，爰裁定如
主文。中華民國107年12月26日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官王怡雯法官紀文惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國107年12月26日
書記官吳金來