裁判字號：最高法院107年台上字第467號刑事判決
裁判日期：民國107年02月07日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第467號上訴人 賴經國 選任辯護人 陳慧錚 律師上訴人 郭騰鴻
邱法霖 吳健豪 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年10月27日第二審判決（106年度軍原上訴字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度軍偵字第
26、43號，104年度偵字第4780、16403號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人郭騰鴻部分：
⒈原判決未說明所引用之傳聞證據，如何符合刑事訴訟法第
159條之5所規定「適當性」要件之理由，有理由不備之違法。
⒉原判決未就其之生活狀況、智識程度、品行等與量刑相關之事項為具體、詳細說明，有理由不備之違法。
㈡上訴人邱法霖部分：其無犯罪前科，自民國86年任軍職以來
均未有違法情事，為家中唯一經濟來源，才鋌而走險，犯後深感懊悔，自始坦承犯行並已繳納全部犯罪所得，犯後態良好，且尚有幼兒及病父需照顧，退役後經濟收入大不如前，家中生活陷入困頓。犯罪情節輕微，縱已依貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑，刑度仍屬過重，原判決未依刑法第59條酌減其刑，有違罪刑相當原則。
㈢上訴人吳健豪部分
⒈原判決以依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑後，無
再依刑法59條酌減其刑之必要，依此理由，若其拒絕自白、繳回所得財物，因受法定刑為10年以上有期徒刑之限制，反有機會適用刑法59條規定予以酌減，是其酌減其刑之可能與否，竟與坦承犯罪並繳納所得之態度相反，足認該理由不當，原判決據此未酌減其刑，自屬違法。又其係因父親需行肝臟移植手術，家中經濟因醫療費用而突陷困頓，方鋌而走險，處境足以引起一般同情，原判決無視此情狀，有理由不備之違法。
⒉其於歷審均指稱所提供者，非全屬乾淨之柴油，而依郭騰
鴻第一審證述、 張春寶 偵訊證述，亦足認其提供郭騰鴻所抽取，非全屬乾淨可供直接利用之柴油。總數58,000公升之柴油，其中約有三分之一係屬無從利用之油水混合、廢油泥等物質，是其實際盜賣之乾淨柴油至多僅約40,000公升。原判決認定其盜賣均屬乾淨柴油，與卷內證據不相符合，有證據理由矛盾之違法。
㈣上訴人賴經國部分：其共同竊取柴油之數量僅8,000公升，
實際所得僅有新臺幣（下同）6萬元，相較於邱法霖、吳健豪與郭騰鴻竊取數量，僅約七分之一，犯罪所得更只有邱法霖之四分之一、吳健豪六分之一不到，顯見其犯罪情節較彼等輕微。然第一審判決對其量處之刑度與邱法霖、吳健豪相較，僅差距4個月，明顯輕重失衡，有違罪刑相當及比例原則。況其犯罪所得僅有6萬元，於案發後並已繳回，較之貪污治罪條例第12條所定犯罪所得在5萬元以下之法定減刑事由，僅多出1萬元，亦證其犯罪情節輕微，所造成損失及危害程度甚低，犯罪情狀應足以引起一般人同情。原判決雖依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，但量刑仍屬過重，第一審未依刑法第59條規定酌減其刑，已屬判決不適用法則，原判決未予糾正，並予維持，亦有不適用法則之違法。
三、惟查原判決維持第一審論處郭騰鴻犯政府採購法第87第3項妨害投標（2罪）、共同竊取公有財物（2罪）各罪刑暨沒收等；邱法霖、吳健豪、賴經國共同竊取公有財物罪刑暨沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：原判決所引用之傳聞證據，有證據能力；上訴人等之自白，與事實相符；均依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：
㈠原審於106年8月31日行準備程序時，吳健豪已承認第一審判
決所認定之犯罪事實（見原審卷第121頁背面），復於同年
10月13日審判期日，就審判長訊問「103年7月3日至同月16日前，接續多次開啟中和軍艦油櫃之人 孔蓋 ，供郭騰鴻、施明傑直接抽取油櫃內之乾淨柴油，共計約48,000公升....同年8月7日，抽取中和軍艦柴油約4,000公升....103年7月3日至同年9月5日間，接續多次以車號000-00號貨車載運中和軍艦抽取之乾淨柴油外運，累積共計6,000公升」犯罪事實，均答「沒有意見」（見原審卷第181至183頁）。則原判決綜合吳健豪之自白，同案被告郭騰鴻、邱法霖、張春寶、施明傑之供述、證人 周才立 、 何民隆 、 馬業軒 、 黃春木 、 郭明源 、 邱光能 、 徐新誥 、秘密證人A1之證述、臺灣中油檢驗報告、通訊監察譯文、張春寶持用行動電話0000000000門號之雙向通聯紀錄、高雄憲兵隊副分隊長 陳郁中 及特情官製作之行動蒐證報告、103年中和艦油櫃清潔工程資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等證據，認定吳健豪自白販賣柴油數量約分別為48,000、4,000、6,000公升，即無不合，自無證據理由矛盾之違法。
㈡刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權
裁量事項，原判決已說明邱法霖、吳健豪、賴經國犯罪情狀，不符上開酌減其刑要件，及敘明第一審判決以郭騰鴻等4人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，均屬允當，而予以維持之理由，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年2月7日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官楊智勝法官林靜芬法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年2月9日