裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1146號刑事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1146號上訴人即被告 呂柏嶸 選任辯護人 吳謹斌 律師上訴人即被告 吳旻亮 選任辯護人 曾郁榮 律師
簡大易 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
5年度訴字第310號，中華民國106年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第13090、1309
1號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂柏嶸共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟伍佰元及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年。
吳旻亮共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、呂柏嶸（綽號「 東東 」）、吳旻亮均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上及販賣，吳旻亮於民國104年12月25日上午4時許，得知 鄭宇哲 欲購買愷他命後，將此事轉告呂柏嶸。詎呂柏嶸、吳旻亮竟共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利犯意聯絡，先由吳旻亮以其所使用行動電話門號0000000000號與鄭宇哲所使用行動電話門號0000000000號門號聯繫，並達成以共計新臺幣（下同）8,500元價格販售愷他命10公克（原判決贅載及不明成分咖啡包5包，價金2,500元，詳後述不另為無罪諭知部分；此部分與販賣愷他命10公克價金，合計1,1000元）之合意，再由吳旻亮在呂柏嶸位於臺北市○○區○○路○○巷○號4樓之1之住處，向呂柏嶸取得欲販售之愷他命後，前往臺北市○○區○○街之寶愛酒店，將 前開愷 他命10公克交付鄭宇哲，並向鄭宇哲收取交易價金，嗣呂柏嶸亦到寶愛酒店，向吳旻亮收取前開款項（包括販賣愷他命價金8,500元、販賣咖啡包價金2,500元）。
二、呂柏嶸於105年2月20日上午3時38分許，以其所使用行動電話門號0000000000號接獲吳旻亮所使用行動電話門號0000000000號之聯繫，而得知吳旻亮欲購買愷他命後，另基於販賣第三級毒品愷他命牟利犯意，與吳旻亮達成以2,000元價格販售愷他命4公克之合意，並於同日上午4時許，在呂柏嶸位於臺北市○○區○○路○○巷○號4樓之1之住處樓下，將愷他命4公克交付吳旻亮，並向吳旻亮收取販賣愷他命價金2,000元。
三、嗣經警對吳旻亮上開持用電話實施通訊監察，得知前揭販賣愷他命情事，遂於105年3月30日14時51分許，持搜索票前往呂柏嶸位於臺北市○○區○○路○○巷○號4樓之1之住處執行搜索，並扣得呂柏嶸所使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，嗣經檢察官發還）；復於同日22時30分許，持搜索票前往吳旻亮位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號3樓之居所執行搜索，並扣得吳旻亮所使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，嗣經檢察官發還）。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本判決所引下述供述證據，檢察官、被告呂柏嶸、吳旻亮及渠等選任辯護人於本院準備程序就證據能力均表示沒意見，同意有證據能力（見本院卷第174頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定認均有證據能力。
二、下述本院據以認定被告呂柏嶸、吳旻亮犯罪之非供述證據，檢察官、被告呂柏嶸、吳旻亮及渠等辯護人於本院審判程序時均表示沒意見，同意有證據能力（見本院卷第174頁），經本院審酌認該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，亦查無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：㈠犯罪事實一部分：
①被告呂柏嶸對於犯罪事實一所示犯行於原審及本院審理中均
坦認不諱（見原審卷第82頁背面、114頁、155頁背面、15
6頁、本院卷第172、219頁）。被告吳旻亮於偵查中及本院審理時對於犯罪事實一所示犯行，亦供承不諱（見105年度偵字第13090號卷〈105偵13090卷〉第148頁、本院卷第172、219頁）。核與證人鄭宇哲於原審證述情節相符（見原審卷第141-145頁），並有原審法院核發104年聲監續字第003050號通訊監察書暨附件、監聽譯文A4-1－A4-3附卷可憑（見105偵13090卷第19-23頁），此部分事實洵足認定。且被告2人及鄭宇哲於105年3月30日為警查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀檢驗結果，均呈愷他命陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可參（見105偵13090卷第9、10、
38、39、74、75頁），渠等既有施用愷他命，對於愷他命之性質、氣味、型態當知之甚稔，渠等陳稱交易之毒品確係愷他命乙情，足堪憑採。
②被告呂柏嶸有販賣愷他命營利意圖：
⑴按販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之
行為，即足以構成，至於實際上是否已經獲利，並非所問。即於有償讓與他人之初，是基於營利的意思，並著手實施，但因故無法以高於購入的原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。換言之，毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而已從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之成立。被告呂柏嶸既坦承販賣愷他命之有償行為（見105偵13090卷第140頁、原審卷第14
6頁背面-147頁背面），且證人即購毒者鄭宇哲於原審亦證述：我在寶愛酒店將購毒款項11000元交給吳旻亮，之後呂柏嶸到寶愛酒店收錢等語（見原審卷第143頁背面），核與一般販賣毒品者一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告呂柏嶸自甘承受重典，販賣愷他命並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
⑵認定販賣愷他命10公克之價金為8,500元之依據及理由：
被告呂柏嶸交予被告吳旻亮販賣愷他命10公克及咖啡包5包予鄭宇哲後，固由被告吳旻亮先收取1萬1,000元之價金，然查證人鄭宇哲於原審證稱：通訊監察譯文中所述「出水霜
5罐是2500」係指咖啡包5包（無證據證明含第二級毒品成分MDMA成分，詳後述不另為無罪諭知部分）等語（見原審卷第142頁背面），核與被告吳旻亮於偵查中供稱：出水霜係指咖啡包，咖啡包1包為500元，5包為2,500元等語相符（見105偵13090卷第148頁），並有通訊監聽譯文A4-1存卷可憑（見105偵13090卷第19-23頁），足認咖啡包1包之價格為500元，咖啡包5包之價格為2,500元，被告呂柏嶸供稱咖啡包1包600元云云（見原審卷第149頁），容係記憶有誤所致。被告呂柏嶸販賣愷他命10公克及咖啡包5包後，確係收取11,000元之價金，自應以11,000元減去咖啡包
5包2,500元之價格8,500元，始得論為係販賣愷他命10公克之對價。被告呂柏嶸於原審供稱：愷他命10公克之成本價是5,000元等語（見原審卷第149頁），則被告呂柏嶸販賣愷他命10公克之成本價為5,000元，出售價金為8,500元，較之被告呂柏嶸所述之愷他命成本價高，益徵其本次販賣愷他命自有從中獲利之意圖。
③被告吳旻亮與呂柏嶸為犯罪事實一所示販賣毒品愷他命之共同正犯：
⑴按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行
為資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台上字第1130號判決要旨參照）。換言之，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額、數量之磋商及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。
⑵被告吳旻亮於104年12月25日上午4時許，得知鄭宇哲欲購買
愷他命後，將此事轉告被告呂柏嶸，嗣被告吳旻亮以其持用上開行動電話與鄭宇哲使用前揭行動電話聯繫，達成 交易愷 他命10公克之合意，其復前往被告呂柏嶸上址住處，向被告呂柏嶸取得愷他命10公克後，前往寶愛酒店交付予鄭宇哲，鄭宇哲即將交易愷他命10公克價金，交給被告吳旻亮，其後被告呂柏嶸亦到達寶愛酒店，向被告吳旻亮取得交易愷他命款項等情，業經被告2人於原審坦承在卷（見原審卷第31頁背面、147-150頁），核與證人鄭宇哲於原審證述：我是經由吳旻亮知道呂柏嶸有愷他命要販賣，在撥打電話前，有透過交友軟體詢問吳旻亮毒品交易價錢，他說要問綽號「東東」（呂柏嶸），之後我在104年12月25日上午4時許撥打電話給吳旻亮，想說吳旻亮與呂柏嶸認識很久了，經由吳旻亮聯繫向呂柏嶸購買愷他命，價錢會比較便宜，在電話中我們用代號稱呼毒品種類，當時我要購買的毒品是10克的愷他命跟5包咖啡包，吳旻亮原本跟我說總共12,000元，後來經過討價還價最後交易價格是11,000元，那通電話講完之後，吳旻亮拿毒品到（臺北市○○○○路的寶愛酒店給我，我將11,000元交給吳旻亮，那時候我是先把錢給吳旻亮，呂柏嶸之後過來收錢，我在偵查中沒有講清楚，今天講的比較清楚，當時是吳旻亮先來，我購買毒品的錢交給吳旻亮，之後呂柏嶸再過來，那時候他們2人一起去廁所，但我不知道呂柏嶸有沒有跟吳旻亮收錢，後來他們2個是一起走等語相符（見原審卷第141-145頁）。此外，復有下述通訊監察譯文在卷足按（見105偵13090卷第19-23頁），即被告吳旻亮告知被告呂柏嶸，友人鄭宇哲欲購買愷他命，並代鄭宇哲向被告呂柏嶸詢價後，再轉告鄭宇哲「東東（即被告呂柏嶸之綽號）說12」，經鄭宇哲詢問「你說10片面膜1萬2喔」，被告吳旻亮回以「加你剛跟我講的阿」，再經鄭宇哲詢以「所以出水霜5罐是2,500的意思嗎，1萬2的話」，被告吳旻亮再回稱「出水，對阿」，嗣經鄭宇哲詢問「你跟他說1萬1O不OK阿」，被告吳旻亮復表示「好啦，我跟他說說看」、「他說好啦」等情存卷可佐。據上，被告吳旻亮不僅居間聯繫被告呂柏嶸與鄭宇哲洽談毒品交易事宜，並實際參與洽談毒品交易之數量、金額，且被告吳旻亮嗣後將毒品攜至寶愛酒店交付鄭宇哲並收取交易價金等情，足認其確有從事販賣毒品之構成要件行為，依上說明，核被告吳旻亮所為已合於共同正犯之範疇，自不得僅以幫助犯論處。被告吳旻亮及辯護人辯稱被告吳旻亮此部分行為，僅構成販賣第三級毒品幫助犯云云，與事實不符，委難憑採。
⑶至被告吳旻亮雖曾一度於原審辯稱：當天我與鄭宇哲在寶愛
酒店，有施用毒品之需求，就向呂柏嶸拿毒品云云，惟其旋於原審改稱：是鄭宇哲和朋友一起湊錢，透過我向呂柏嶸購買毒品，其並未包括在內等語（見原審卷第146頁），而被告吳旻亮供述鄭宇哲和朋友一起湊錢，透過其向呂柏嶸購買毒品乙節，核與證人鄭宇哲於原審證稱：我和朋友湊錢購買毒品，湊錢者並未包含吳旻亮在內，當天吳旻亮在寶愛酒店並未施用毒品，只是把毒品拿來後，待一下就走了等語相符（見原審卷第145頁背面），此觀之通訊監察譯文中，被告吳旻亮及鄭宇哲就毒品交易之數量、金額達成合意後，被告吳旻亮表示「你要給我錢ㄟ」，鄭宇哲答以「好，我收一收，我先收好我再跟你講」，被告吳旻亮再表示「你是說都是他們叫的喔」、「通通都要現金喔，不能插喔」，鄭宇哲再回以「我知道，我現在已經有講了」、「好，我們再算一下，我們現在在算錢」，被告吳旻亮復表示「我們等下要過去ㄟ」、「那我們要拿，確定過去嗎」，鄭宇哲則回以「來啦，都已經在算錢了」等情亦明，有原審法院104年聲監續字第003050號通訊監察書暨附件、通訊監察譯文A4-2、A4-3在卷足憑（見105偵13090卷第19-23頁）。足認被告吳旻亮與鄭宇哲聯繫毒品交易事宜時，係在不同處所，其與被告呂柏嶸則在同一處所，鄭宇哲則與其他欲施用毒品之友人在寶愛酒店，被告吳旻亮與販賣毒品之被告呂柏嶸係基於相同立場，要求鄭宇哲支付毒品交易對價，鄭宇哲則與其他友人共同出資購買毒品供己施用，嗣被告吳旻亮於交付毒品予鄭宇哲時，僅在寶愛酒店短暫停留，既未出資購買毒品，亦未施用毒品，自難認其有施用毒品之需求，遑論被告吳旻亮於偵查中亦自承係替被告呂柏嶸販賣毒品跑腿等語（見105偵13
090卷第149頁），益徵其主觀上係基於與被告呂柏嶸共同販賣毒品之意思甚明。被告吳旻亮前開辯解顯與事實不符，當非可採。
④從而，被告呂柏嶸、吳旻亮基於共同販賣毒品之營利意圖，
由被告吳旻亮居間聯絡被告呂柏嶸與鄭宇哲，達成以共計11,000元價格販賣愷他命10公克及咖啡包5包之合意（其中毒品愷他命10公克價金8,500元，業如前述），嗣被告吳旻亮向被告呂柏嶸取得愷他命10公克及咖啡包5包後，前往寶愛酒店交付鄭宇哲，並收取交易價金11,000元，之後被告呂柏嶸再到寶愛酒店向吳旻亮收取前開款項，洵堪認定。
⑤另原審蒞庭檢察官聲請調閱通訊監察譯文A4-1前之其他通訊
監察譯文，以釐清係被告吳旻亮主動打給鄭宇哲販賣毒品，或鄭宇哲打給被告吳旻亮代購毒品云云，惟不論係被告吳旻亮或鄭宇哲何人先聯繫對方，被告吳旻亮於知悉鄭宇哲欲購買毒品後，將此事轉告被告呂柏嶸，並與被告呂柏嶸共同販賣毒品予鄭宇哲，已如前述。則被告吳旻亮或鄭宇哲何人先打給對方一事，核不影響前開判斷結果，本院認無調查之必要。另被告吳旻亮及其辯護人於原審固聲請傳喚證人即寶愛酒店幹部 吳閎勛 ，證明當天被告吳旻亮與鄭宇哲在寶愛酒店均有施用毒品之需求，被告吳旻亮遂向被告呂柏嶸拿取毒品供渠等吸食云云，然被告吳旻亮與鄭宇哲聯繫毒品交易事宜時，被告吳旻亮並非在寶愛酒店，嗣於交付毒品予鄭宇哲時，僅在寶愛酒店短暫停留，並未出資購買毒品，亦無施用毒品之需求等情，業如前述，本院認無傳喚吳閎勛之必要。
㈡犯罪事實二部分：
⑴犯罪事實二所示犯行，迭據被告呂柏嶸於偵查中、原審及本
院審理中坦承不諱（見105偵13090卷第139頁、原審卷第82頁背面、155頁背面、本院卷第172、219頁），核與被告吳旻亮於警詢及偵查中供述，我有跟被告呂柏嶸買愷他命
4公克2,000元之情節相符（見105偵13090卷第42-47、147-152頁），復有原審法院核發104年聲監續字第000000號通訊監察書暨附件、通訊監察譯文A5-1、被告呂柏嶸、吳旻亮之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可佐（見105偵13090卷第9、10、19-23、38、39頁）。
⑵按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是買賣之價格，當有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。參以被告呂柏嶸於警詢時亦供稱：105年1、2月間，我向綽號「 小佑 」男子共約買10次愷他命，大約都以2,500元至3,000元買10公克等語（見105偵1309
0卷第15頁背面）。換言之，被告呂柏嶸當時買進愷他命每公克約250元至300元，4公克購入價格約為1,000元至1,
200元，其以4公克2,000元價格販賣予吳旻亮，堪認被告呂柏嶸確有販賣第三級毒品藉此牟取價差利潤，以營利之意圖及事實甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告呂柏嶸、吳旻亮犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣。
①核被告呂柏嶸、吳旻亮就犯罪事實一部分所為，均係犯毒品
危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人就犯罪事實一所示販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
②核被告呂柏嶸就犯罪事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
③被告呂柏嶸前後2次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡被告吳旻亮無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用：
被告吳旻亮及辯護人固辯稱：我於警詢、偵查及審判中供述本件毒品來源係取自呂柏嶸，且呂柏嶸亦遭查獲而遭原審為有罪判決，我應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用云云。惟查，經本院向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺北市政府警察局刑事警察大隊函詢：本件是否因被告吳旻亮供述而查獲被告呂柏嶸，業據臺灣臺北地方法院檢察署函覆：本署105年度偵字第13090號被告吳旻亮、呂柏嶸違反毒品案件，並非由吳旻亮之供述而查獲呂柏嶸涉案等語，有該署106年5月5日北檢泰談105偵13090字第35158號函在卷可按；臺北市政府警察局刑事警察大隊函覆：本案係經通訊監察得知，被告吳旻亮毒品係向被告呂柏嶸購買，並非吳旻亮供述而查獲呂柏嶸等語，有該刑事警察大隊106年5月4日北市警刑大毒緝字第10632359900號函在卷足憑（見本院卷第144、150頁）。並有被告吳旻亮使用門號0000000000號行動電話與鄭宇哲使用門號0000000000號行動電話、被告呂柏嶸使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷足憑（見105偵13090卷第52-57頁、本院卷第156-166頁）。承上，被告呂柏嶸既係由警方依通訊監察得知其犯行，並非由被告吳旻亮供述而查獲，被告吳旻亮自無毒品危害防制條例第17條第1項適用之餘地。被告吳旻亮及辯護人此部分所稱與事實不符，委無足採。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：
①毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定；毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100年度台上字第4802號判決要旨參照）。又該條項立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。至於該行為應如何適用法律，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題，不影響其為自白（最高法院105年度台上字第2808號判決要旨參照）。
②被告吳旻亮就犯罪事實一之犯行，於偵查中供稱：「（依據
警方提示104年12月25日4時2分許開始至4時11分你與鄭宇哲的監聽譯文，你在警詢陳述鄭宇哲要跟綽號「東東」的呂柏嶸買12,000元10公克愷他命送到寶愛酒店交給鄭宇哲，鄭宇哲再跟呂柏嶸結算金錢，是否如此？）是。」「（其中這些通話譯文講到面膜10片1萬2000元是否愷他命10公克之意？）是。」等語（見105偵13090卷第148頁），堪認被告吳旻亮已於偵查中就犯罪事實一之犯行自白。嗣雖被告吳旻亮於偵查中及原審固再否認販賣毒品犯行，迨於本院審理中坦認犯罪事實一所示之行為（見本院卷第172、212頁），雖被告吳旻亮及其辯護人辯稱：被告吳旻亮就犯罪事實一所示犯行，僅構成販賣第三級毒品幫助犯云云，惟被告吳旻亮之行為應構成販賣第三級毒品之共同正犯，已如前述，故其辯解係對應如何適用法律有所主張或辯解，而被告吳旻亮及其辯護人就法院就所認定之事實本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題，不影響其為自白。承上，被告吳旻亮曾一度於偵查中自白犯行，雖嗣再否認犯行，暨於本院審理中自白犯行，然揆諸上開說明，堪認被告曾於偵查中一度自白及本院審理中自白，符合偵查及審判中均自白要件，應依上開規定減輕其刑。
③被告呂柏嶸就犯罪事實二之犯行，於偵查中供稱：「（依據
警方提示105年2月20日3時38分，你與吳旻亮的監聽譯文，你們的通話內容是在講什麼？）他有欠我3,000元，他要（再）跟我拿愷他命，我給他1公克500元共4公克2,000元。」「（這次吳旻亮總共給你多少錢？）3,000元。還欠我2,000元。」「（所以這一次吳旻亮跟你買2,000元的愷他命，在這一次見面並沒有拿錢給你？）是。」「（後來吳旻亮有無把這筆還你？）有。」等語（見105偵13090卷第
139頁），繼於原審及本院審理中均坦認犯罪事實二之犯行，業如前述。據上，堪認被告呂柏嶸於偵查及審判中均自白，自有上開規定減輕其刑規定之適用。
④另按毒品危害防制條例第17條第2項所規定於偵查及審判中
均自白，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。僅承認合資購買毒品，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。再有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白（最高法院105年度台上字第2155號判決要旨參照）。被告呂柏嶸就犯罪事實一所示犯行，於警詢供稱：我跟吳旻亮沒有完成交易，沒有賣給他，只是將毒品愷他命給吳旻亮，吳旻亮拿給鄭宇哲，我只收成本價，沒有獲利云云（見105偵13090卷第16頁背面）；繼於偵查中供稱：我沒有要賺朋友的錢，我用成本價交給吳旻亮，轉交鄭宇哲，沒有賺錢云云（見105偵13090卷第140頁），足見被告呂柏嶸於警詢及偵查中就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利乙節，均否認有營利益圖，難謂已就犯罪事實一所示犯行自白。揆諸上開說明，被告呂柏嶸就犯罪事實一所示犯行，並未於偵查中（含警詢）自白，縱於原審及本院審理中自白犯行，亦不符合偵查及審理中均自白要件，自無上開條項減輕其刑規定之適用。
㈣被告2人販賣毒品並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第2025號判決要旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。
①被告呂柏嶸就犯罪事實一所示犯行部分：
被告呂柏嶸就犯罪事實一所示販賣第三級毒品愷他命犯行，居於毒品提供者角色，且販賣數量達10公克數量甚鉅，此與販賣予施用毒品者單次施用之數量通常僅約1公克以下，不可同日而語；且被告呂柏嶸此部分販賣數量亦足以助長毒品之散播，非但傷害施用者健康，亦侵害社會治安法益；再觀之，被告呂柏嶸係以術語稱呼毒品，並以行動電話聯絡毒品買賣事宜，而審之通訊監察譯文，被告呂柏嶸販賣毒品尚非單一偶然、施用毒品者間互通有無之型態，是綜合被告呂柏嶸就犯罪事實一所示販賣第三級毒品罪之目的、動機、手段等情以觀，客觀上無何情堪憫恕或特別之處。至被告呂柏嶸所提出在職證明、其父診斷證明書、死亡證明、訃聞、其舅低收入戶卡、本人廚師技能檢定報名表等文件，均僅能作為刑法第57條量刑審酌依據，無法資為情堪憫恕論據，並無情輕法重之情事，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。
②被告吳旻亮就犯罪事實一所示、被告呂柏嶸就犯罪事實二所示犯行：
被告吳旻亮就犯罪事實一販賣毒品愷他命犯行，係其穿針引線達成交易，其造成毒品流通數量達10公克，數量甚鉅，情節非輕，遑論第三級毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，亦為毒品危害防制條例第4條第3項修正理由揭櫫甚明，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣第三級毒品行為之刑事政策。況被告吳旻亮就犯罪事實一所示、被告呂柏嶸就犯罪事實二所示販賣毒品愷他命犯行，本院均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，核無情輕法重之情形。至被告吳旻亮所提出其與配偶育有1名6歲未成年子女，且其配偶現懷孕在身，預產期大約落在今年6月上旬，其一家庭亟待被告吳旻亮扶養，並提出孕婦健康手冊為憑，另被告吳旻亮稱：其於本案僅販賣愷他命一次，與大量販賣毒品賺取暴利之大盤，或流通毒品予下游藥頭轉售，尚屬有別，且亦無販賣毒品前案等語，然此均足能作為刑法第57條量刑審酌依據，無法資為情堪憫恕論據，並無情輕法重之情事。揆諸上開說明，並無情輕法重之情事，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑，被告2人及渠等辯護人執此請求減輕其刑，尚非有據。
三、撤銷原判決之說明：㈠原判決以被告呂柏嶸、吳旻亮犯販賣第三級毒品罪，罪證明
確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠持有第三級毒品純質淨重20公克以上，始科以刑罰，毒品危害防制條例第11條第5項定有明文，本件被告呂柏嶸、吳旻亮就犯罪事實一及被告呂柏嶸就犯罪事實二所示販賣第三級毒品愷他命犯行，持有愷他命之數量均未達純質淨重20公克以上，原判決於理由欄三、論罪科刑，卻論述「…各次因意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。…」（見原判決第11頁第14-16列），容有違誤。㈡被告呂柏嶸就犯罪事實二所示、被告吳旻亮就犯罪事實一所示販賣第三級毒品愷他命犯行，於偵查中及審判中均自白，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院106年度台上字第32
8、894、1517號判決要旨參照）。被告呂柏嶸、吳旻亮本件販賣第三級毒品愷他命犯行，並無情堪憫恕之情，已如前述，原判決援引刑法第59條減輕其刑，即有未當。又被告呂柏嶸提起上訴以原判決其就犯罪事實一所示犯行，已於偵、審中自白，原判決未依上開規定減輕其刑認事用法有違誤云云，惟查被告呂柏嶸就就犯罪事實一所示犯行固於原審及本院審理中坦認犯行，然於偵查中（含警詢）否認有營利意圖自非自白，即與偵查及審理中均自白構成要件不符；另被告吳旻亮認其就犯罪事實一所示犯行僅構成幫助犯第三級毒品罪，及有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用云云，然查其確有從事販賣毒品之構成要件行為，所為已合於共同正犯之範疇，自不得僅以幫助犯論處，另本件係檢警依據通訊監察方式查獲被告呂柏嶸，並非依被告吳旻亮供述而查獲，均詳如前述，被告呂柏嶸、吳旻亮前揭上訴均無理由。而被告呂柏嶸就犯罪事實二所示、被告吳旻亮就犯罪事實一所示犯行於偵、審中均自白，渠2人以原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，提起上訴有理由，暨原判決有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰各以被告呂柏嶸、吳旻亮行為責認為基礎，審酌被告
2人明知毒品足以殘害人之身心健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令販賣第三級毒品愷他命予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品在社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，惟念及被告2人並無前科，素行良好，且被告呂柏嶸、吳旻亮於本院審理中各就渠等所犯坦承犯行，被告吳旻亮供述毒品來自被告呂柏嶸等情，態度尚佳，暨被告2人交易毒品之次數、金額、數量及其等犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告呂柏嶸所為2次販賣第三級毒品罪，定其應執行之刑。至被告呂柏嶸及其辯護人雖以其正在準備廚師證照考試，請予宣告緩刑云云，惟本件法定本刑為7年以上有期徒刑，況其就犯罪事實一所示犯行並無減輕事由，另就犯罪事實二所示縱依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，其法定刑度仍為3年6月以上有期徒刑，且本件查無其他法定事由再予以減輕其刑，核與刑法第74條所稱「受2年以下有期徒刑之宣告」之緩刑要件不符，本院自不得宣告緩刑。
㈡沒收：
被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施行法第10條之3、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定業已修正，復修正刑法第2條第2項規定，明定沒收適用「裁判時」之法律，並均自105年7月1日施行。經上開修正後，就關於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條之規定，且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之替代執行方式。至供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式。經查：
①販賣第三級毒品所得：
犯罪事實一之未扣案販賣毒品所得8,500元，係由被告吳旻亮收取後再轉交被告呂柏嶸，而為被告呂柏嶸所有，被告吳旻亮並未獲有利得。而犯罪事實二之未扣案販賣毒品所得2,
000元，係被告呂柏嶸所有，均應依修正後刑法第38條之1第1項規定，在被告呂柏嶸項下宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
②供販賣第三級毒品所用之物：
未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係由被告呂柏嶸所持用，供犯罪事實二之販賣第三級毒品所用之物，業據其於警詢及偵查中自承在卷。而未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係由被告吳旻亮所持用，供犯罪事實一之販賣第三級毒品所用之物，業據其於警詢及偵查中自承在卷，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告2人所犯各罪項下宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
③至扣案被告呂柏嶸記帳筆記本1本，觀諸其上所記載之時間
、金額及對象，均與本件販賣第三級毒品犯行無關，有該記帳筆記本影本附卷可參（見原審卷第107-109頁），爰不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另略以：被告呂柏嶸、吳旻亮所販售之咖啡包5包內含有MDMA成分等語，此情業據證人鄭宇哲於原審審理中證述在卷，原審蒞庭公訴檢察官因認被告2人就犯罪事實一此部分行為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云（見原審卷第151頁）。惟被告2人於原審均辯稱：渠等不確定咖啡包內有無MDMA成分等語（見原審卷第154頁背面、155頁背面），且本件咖啡包5包並未扣案，尚無法據以鑑定其內之成分為何，參以被告2人及鄭宇哲於105年3月30日為警查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗結果，均呈MDMA陰性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可參（見105偵1309
0卷第9、10、38、39、74、75頁），自無法認定其等有施用MDMA之情事，則渠等主觀上是否確實知悉MDMA之性質、氣味、型態，而得以清楚辨認咖啡包內確有MDMA成分，即非無疑，自無從僅憑鄭宇哲之前開證言，即率認咖啡包內確有MDMA成分，暨被告2人主觀上確實知悉係販售含有MDMA成分咖啡包之事實。然此部分如成立犯罪，因與前開有罪之犯罪事實一部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第
2項、第28條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如
主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國106年6月6日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇小雅中華民國106年6月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。