裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年易字第456號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決95年度易字第456號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵緝字第96號、97號及95年度毒偵字第867號），本院合議庭裁定改依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案海洛因貳小包（淨重零點五九公克，空包裝總重零點五公克）除包裝袋外，沒收銷燬之，包裝袋貳個，沒收；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案海洛因壹小包（淨重零點一公克，空包裝重零點二六公克），除包裝袋外，沒收銷燬之，包裝袋壹個，沒收。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案海洛因叁小包（其中貳小包淨重零點五九公克，空包裝總重零點五公克、另壹小包淨重零點一公克，空包裝重零點二六公克）除包裝袋外，沒收銷燬之，包裝袋叁個，沒收。
犯罪事實及理由
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例與偽造文書案件，經本院以88年度嘉簡字第1026號、89年度訴字第28號判決判處有期徒刑6月、1年確定，並經定應執行有期徒刑1年5月確定，於90年8月12日縮刑期滿執行完畢，又因施用毒品，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月11日停止其處分之出監而釋放，詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第1級、第2級毒品，不得無故施用、持有，竟於前揭強制戒治完畢釋放後，5年內復基於施用第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於95年4月27日17時17分許在臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）觀護人室採尿回溯96小時（扣除採尿不可能施用時間）之某時起至同年6月30日止，約1天2次，在嘉義縣○○鎮○○路○○○巷○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤，吸食白煙之方式，施用甲基安非他命數次。後再另行起意，於
95年8月4日當日為警查獲前之某時許，在上開住處，以相同方式，施用甲基安非他命1次；另於95年5月8日23時20分許，在嘉義市○○○路與延平街交岔口，為警查獲持有海洛因2小包（淨重0.59公克，空包裝總重0.5公克，起訴書誤載為1小包）及同年8月4日17時55分許，在嘉義市○○路○○○號前為警查獲持有海洛因1小包（淨重0.1公克，空包裝重0.26公克），另經3次對其採尿送驗，均呈甲基安非他命陽性反應。
二、認定犯罪所憑證據
(一)被告甲○○於警詢、偵查中之自白及本院準備程序、審理時為認罪之供述。
(二)尿液代號與真實姓名對照表、臺灣嘉義地方法院檢察署觀護人室採尿交辦單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。
(三)搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品目錄表、扣案毒品及現場照片8張。
(四)法務部調查局95年6月16日調科壹字第180002287號鑑定通知書、95年8月27日調科壹字第09523003760號鑑定書。
(五)扣案之第1級毒品海洛因3小包（其中2小包淨重0.59公克，空包裝總重0.5公克，另1小包淨重0.1公克，空包裝重0.26公克）。
三、論罪科刑部分
(一)查被告前因施用毒品，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月11日停止其處分之出監而釋放，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1份附卷可佐，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品案件，依法應予論科。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品及同法第11條第1項之持有第1級毒品罪。其持有第2級毒品之低度行為為施用第
2級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法於95年7月1日修正並施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2條之規定，決定適用之刑罰法律（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照）。其中第33條第5款關於罰金刑已有修正，而刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於行為人，應適用舊法第33條第5款規定，定其罰金部分之法定刑。又同法第56條有關連續犯之規定亦經修正，亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯，而應依具體行為之性質論罪。查本件被告於95年4月27日17時17分許在嘉義地檢署觀護人室採尿回溯96小時（扣除採尿不可能施用時間）之某時起至同年6月30日止，先後多次施用甲基安非他命之犯行，均發生於新法施行之前，且其所為之各次犯行時間、地點各均獨立，惟其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括之犯意，依修正前第56條之規定，得成立連續犯。至於修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括1罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰。比較修正前、後規定，自以修正前之規定，較有利於被告，應依修正前刑法第56條規定為連續犯，以1罪論，並加重其刑。另與95年8月4日施用甲基安非他命1次之犯行，因時間已間隔1月有餘，顯係另行起意，犯意各別，應分論併罰，至於被告上揭分別為警查獲之2次持有海洛因犯行，所犯雖係構成要件相同之罪，然犯意各別，亦應分論併罰，而與前揭施用第2級毒品罪亦因犯意各別，行為互殊，而應分論併罰。又被告前因違反毒品危害防制條例與偽造文書案件，經本院以88年度嘉簡字第1026號、89年度訴字第28號判決判處有期徒刑6月、1年確定，並經定應執行有期徒刑1年5月確定，於90年8月12日縮刑期滿執行完畢，此有卷附之前揭被告前案紀錄表可佐，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（並無新舊法比較之問題），應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，而上開犯連續施用第2級毒品罪部分則遞加重其刑。
(二)爰審酌被告大學肄業之智識程度，前已因施用毒品，經強制戒治執行完畢，另因違偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以92年度彰簡字第104號判決判處有期徒刑5月確定，再因偽造文書等案件，經本院以92年度訴字第22號判決判處有期徒刑1年8月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度易字第132號判決判處有期徒刑9月確定，又因竊盜案件，由本院以92年度簡字第1490號判決判處有期徒刑6月確定（上開有期徒刑5月及9月部分經本院裁定應執行有期徒刑
1年，上開有期徒刑1年8月及6月部分亦經本院裁定應執行有期徒刑2年），上開有期徒刑執行至95年3月10日假釋付保護管束（縮刑執畢日期為95年10月22日，惟上開假釋嗣經撤銷，現正執行殘刑即有期徒刑6月12日），尚於前案假釋保護管束期間，猶再施用毒品，顯見並未戒除毒癮，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，衡之本案查獲所施用之次數、扣案毒品之數量及被告供認犯行不諱暨其家庭狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告於
95年7月1日前所犯之施用毒品及持有毒品罪部分，因被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是各應依修正前及修正後之刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金折算標準。又數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，為同法第53條所明定，而依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，亦同（即應為新舊法比較）。」，此有前揭最高法院刑事庭會議決議可資參照。被告行為時修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；然修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正前刑法第51條第5款規定較有利於被告，應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。再者，修正後刑法第41條第2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」與修正前刑法第41條第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」不同。而為解決新舊法適用問題，刑法施行法於94年2月2日亦修正公布第3條之1，並自95年7月1日施行，修正後刑法施行法第3條之1第3項明定：「於九十四年一月七日刑法修正施行前（即指7月1日）犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。」基此，本件即應適用修正前刑法第41條第2項之規定。從而，本件就定應執行刑部分，其有關易科罰金之規定，應適用修正前刑法第41條第1項前段、第2項之規定，諭知易科罰金，並擇以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日為折算之標準。
四、沒收部分扣案之海洛因3小包，其中2小包（淨重0.59公克，空包裝總重0.5公克），另1小包（淨重0.1公克，空包裝重0.26公克
）除包裝袋外，均屬毒品危害防制條例第2條規定之第1級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
另上開毒品外包裝袋3個係供持有毒品所用之物，為被告所有，亦據其供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、（修正前）第56條、第47條第1項、（含修正前）第41條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款、（修正前）第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧到庭執行職務中華民國95年12月29日
刑事第二庭法官林青怡上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年12月29日
書記官李佳惠毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第1級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第2級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第1、2級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。