裁判字號：臺灣高等法院95年建上字第76號民事判決
裁判日期：民國97年12月02日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決95年度建上字第76號上訴人新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會法定代理人丁○○訴訟代理人 鍾開榮 律師被上訴人優網通國際資訊股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 苗繼業 律師
吳世敏 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年6月23日台灣新竹地方法院94年度建字第30號第一審判決提起上訴，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為 蔡文欽 ，嗣變更為甲○○，經原法院裁定命甲○○承受訴訟在案；嗣又變更為 朱振群 、丁○○，有新竹縣寶山鄉公所函可證（見本院卷㈡第13頁、第126頁），經朱振群、丁○○分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上人訴人起訴主張：伊於民國（下同）89年8月30日與訴外人「華邦安居暨家園計劃委員會」訂約，承包社區內有線電視系統等電訊設備，伊依約請領第6期工程款時，該契約之權利義務已分別由上訴人及「新竹山莊家園社區公寓大廈管理委員會」承擔；被上訴人為此召開協調會，要求伊出具保證書、完成指定工程驗收等條件又已成就，爰依契約約定，請求上訴人給付第6期工程款新臺幣（下同）2,895,132元之本息。
二、上訴人則以：本件合約之承擔未經全體區分所有權人決議同意，不生效力；被上訴人未完成出具保證書或指定工程驗收等付款條件；被上訴人尚未依約完工、未依債之本旨給付，，伊得以被上訴人逾期完工之違約金，終止合約後之損害賠償金、溢領之工程款抵銷本件工程款等語，資為抗辯。
三、原審對被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人2,895,132元，及自94年10月6日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息，並酌定擔保金額分別為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第74-75頁、卷㈡第193頁）：
㈠被上訴人於89年8月30日與華邦安居暨家園計劃委員會簽訂
華邦安居暨家園計劃工程委任合約書（下稱系爭合約），約定由被上訴人承包華邦「安居」暨「家園」社區內有線電視系統、資訊網路系統、社區中心電腦機房、數位式影像安全監視系統、門禁管理暨警勤巡邏系統、社區設施中央監控系統、生活資訊整合系統及HomeCenterBox設備等規劃、設計、供料、安裝、測試、整合、試車、調整、訓練、保固及協調業務等工程，總工程款6,050萬元（含稅），HomeCenterBox（下稱HCB）設備依計劃委員會建築執照每戶一組，每組以10,778元計算（未稅）計算(見原審卷第8-21頁合約書)。
㈡被上訴人為請領系爭工程有關「安居」社區第6期工程款事
，曾於93年9月17日與上訴人召開協調會，雙方約定被上訴人完成下列事項，經驗證無誤後，上訴人同意支付2,895,13
2元之工程款（見原審卷第25-26頁會議紀錄）：⑴被上訴人提出「履行合約保證書」，進場施工以「會員進
駐社區達30戶為基本單位並經管委會書面通知」為基本原則。
⑵機房建置工程應一次完成驗收，並列明驗收項目及驗收標準。
⑶已進住會員之上網連動功能正常，惟非可歸責於被上訴人公司致無法上網者除外。
⑷HCB應用軟體應以現品驗證其功能：
①戶對戶對講項目，應達到住戶對住戶影音對講合格。
②戶對警衛室對講項目，應達到住戶對警衛室影音對講合格。
③住戶監看監測點項目，應達到住戶監看12個監測點合格（無電力供應者除外）。
㈢兩造根據93年9月17日會議紀錄，由被上訴人派員與上訴人
委請之住戶 蔡嗣豪 、丙○○及 張玲玲 進行驗收，上開機房建置工程，及驗證HCB設備，蔡嗣豪、丙○○於進行前揭㈡⑷驗收事宜時均簽立自己中文姓名加以確認，張玲玲則簽立Ly字樣（見原審卷第29-38頁、第248頁驗收機房設備資料、驗收新竹山莊安居社區機房設備表、驗收物品清單、安居門禁刷卡紀錄）。
㈣上訴人於93年9月24日召開新竹山莊安居社區第1屆管理委
員會時，就被上訴人催討系爭工程款問題，曾討論被上訴人所施作之項目是否驗收通過及上訴人是否付款，經採記名投票表決作成決議，贊成付錢者有 魏李耀 副主委、 孫淑珍 財委、 黃金鳳 委員、丙○○(代 張致遠 )、 倪玉濱 委員，棄權者有丁○○（代理 曾仁杰 ，未到視同棄權），並作附帶決議：
授權蔡嗣豪主委、張玲玲、丙○○主談，全權與被上訴人訂定協議，蔡嗣豪主委對本案亦持贊成立場(見原審卷第101-
102、第119-120頁會議紀錄)。
五、被上訴人主張其已完成上訴人要求出具保證書、完成指定工程驗收等付款條件，上訴人應依系爭合約給付第6期工程款等語，上訴人則執前詞置辯，兩造爰同意依民事訴訟法第
270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第193頁反面），茲分述之：
㈠系爭合約權利義務之承擔是否未經全體區分所有權人同意，
不生效力？被上訴人主張：上訴人承擔華邦安居暨家園計劃委員會對系爭契約之權利義務，上訴人對此不爭執（見本院卷㈡第201頁），自堪信為真實。惟，上訴人抗辯：上訴人承擔本件契約未經應有區分所有權人總數及表決權總數三分之二以上之出席，經出席之區分所有權人總數及出席之表決權總數四分之三以上決議通過，依上訴人社區規約第51條規定不生效力云云；被上訴人則主張：上訴人於第一次成立大會時，已決議承擔本件契約之權利義務等語。查：
⑴按管理委員會之職務包含區分所有權人會議決議事項之執行，公寓大廈管理條例第36條第1款定有明文。
⑵華邦安居暨家園計劃委員會新竹山莊於93年5月15日召開
第10次「會員大會」，出列席單位人員共計325人，會中討論第一案「安居」／「家園」成立為二管理委員會之表決案，贊成票209票通過；第三案依法召開「區分所有權人大會」及成立第一屆管理委員會，原「計劃委員會」同時卸職，並須於93年7月1日前完成交接案（於7/1/2004前完成交接事宜，並於7/1/2004正式交接），贊成票301票通過，有被上訴人提出華邦安居暨家園計劃委員會新竹山莊第十次會員大會會議紀錄可證（見原審卷第23頁），上訴人對該會議紀錄之真正不爭執，應堪信為真實，是足認華邦安居暨家園計劃委員會新竹山莊會員大會，已決議新竹山莊社區分別成立「安居」及「家園」二管理委員會，並隨即議決召開「安居」及「家園」所屬區分所有權人大會，並同意成立第一屆管理委員會以交接原計劃委員會所有事宜。
⑶華邦安居暨家園計劃委員會遂於93年6月23日發函新竹山
莊安居社區管理委員會即上訴人，主旨載明「華邦安居暨家園計劃委員會移交安居社區『工程執行』相關資料」，並說明「依93年5月15日會員大會及『第一屆區分所有人大會』『決議』案，本委員會須於93年7月1日前完成交接辦理。本計劃委員會執行處已於93年6月15日總辭，為使貴社區管理委員會儘速接管並執行工地業務順利，特提醒工作執行內容如列：⒈工地組織與執行（人員編織/工作分配）⒉工程盤點及結算（未完工工程/工程缺失缺繕/合約廠商結算）…等。移交項目：…⒋未完成合約⒌預估作業費⒍付款明細⒎已請款未開票明細⒏待協議結算工程與專業廠商…等，經上訴人原法定代理人蔡嗣豪收訖各類文件本乙套，有被上訴人提出經上訴人原法定代理人蔡嗣豪簽章之華邦安居暨家園計劃委員會93年6月23日
（九十三）安家字第016號函為憑（見原審院卷第24頁），上訴人對該信函之真正不爭執，堪信為真實。再參酌上訴人又不否認確已承擔華邦安居暨家園計劃委員會對系爭契約之權利義務（見本院卷㈡第201頁），益徵原華邦安居暨家園計劃委員會關於本件契約之權利義務，係由上訴人社區區分所有權人大會於93年5月15日決議承擔，再交由上訴人執行，上訴人抗辯本件未經區分所有權人會議決議通過不生效力云云，不足採信。
⑷上訴人於原審、本院「95年10月17日準備程序」以及「97
年9月16日辯論意旨狀」中，均爭執上訴人未承擔系爭契約及上訴人無權利能力。惟，本院於97年10月23日已再協議簡化該爭點為系爭合約權利義務之承擔是否未經全體區分所有權人會議同意，不生效力？（見本院卷㈡第193頁）上訴人並於97年1月18日言詞辯論時，再次確認就該等爭點不再爭執（見本院卷㈡第200、201頁），併予敘明。
㈡被上訴人就系爭協議所定應完成事項，是否業經驗收完成，
被上訴人得請求給付系爭工程款？被上訴人主張；依97年9月17日協議約定，伊出具保證書、就指定工程完成驗收後，上訴人應給付第6期工程款2,895,
132元等語，上訴人對此協議不爭執（見不爭執事項㈡），應堪信為真實。惟，被上訴人主張：伊已出具保證書，並就指定工程完成驗收之付款條件等語，上訴人則予否認。查：
⑴關於提出履行合約保證書部分：
①被上訴人提出93年9月23日出具之履約保證書、保固證
明書，有該保證書、保固書可證（見原審卷第27、28頁），應堪信為真實。
②上訴人雖抗辯：被上訴人未將該保證書送交上訴人云云
；證人丙○○亦證稱：「（問：是否知道被上訴人公司在93年9月23日出具履約保證書及保固證明書給你們？）不知道，是要到出庭前才看到此份資料」等語（見原審卷第114頁）。惟，上訴人於97年3月17日委託龍其祥律師發函予被上訴人，函文中載明：「依雙方於93年
9月17日達成之協議，約定『（本社區）會員駐進30戶為基本單位並經管委會書面通知』貴公司即應派員進場施工，並有貴公司出具之「履約保證書」為憑…」，有律師函可證（見本院卷㈡第188頁），足認上訴人抗辯未收受保證書乙節，無足憑採。
③上訴人又抗辯：該保證書附記「本履約保證書於被上訴
人收到第6期工程款後生效」，與原約定之條件不符云云。然，協調會紀錄對被上訴人出具之保證書應如何記載並無明文，而該保證書之提出又係本件工程款之付款條件，則保證書上附記於收到第6期工程款後生效，難謂與協調會之要求相違反。
⑵關於機房建置工程應一次完成驗收部分：
上訴人不否認訴外人丙○○、張玲玲及蔡嗣豪有權於93年
9月間與被上訴人進行各項工程之驗收（見本院卷㈡第70頁），其等驗證項目及驗收內容如下：
①數量、型號部分：
被上訴人提出供驗證之機房設備共29項，除第10項
LoadbalanceISB、第11項Layer3Switch經註記「有問題」外，其餘數量清點無誤，業經丙○○、Ly（張玲玲）驗收簽章在案，有新竹山莊安居社區機房設備表可證（見原審卷第30-31頁）。
上訴人雖抗辯：第10項、第11項有問題，顯未完成驗
收云云。惟，此部分係數量、型號之驗收，該數量、型號業經丙○○確認無誤，且丙○○已於驗收項目尾端附記，有問題係指「LoadbalanceISB（Layer3Switch）網路間斷HeavyLoad」，有上開機房設備表可證（見原審卷第31頁）。上訴人社區網路在高承載量時發生斷訊現象，此與機房建置工程之數量、型號無關，被上訴人依約提供足夠數量、型號之設備，即已符合契約內容之要求，至於該數量、型號之設備於高承載量時是否斷訊，要非所問，是上訴人此部分之抗辯非可採信。
②驗收項目patchcord部分：
驗收標準：數量應補足300條。備註（結果）：合計303條，丙○○9/23、Ly（張玲玲）簽章，有驗收機房設備清單可憑（見原審卷第29頁）。
③驗收項目Stardom部分：
驗收標準：確認本設備為非追加設備，同時raid須拔除disk作測試合格。備註：於9/22中午測試。丙○○9/23、Ly（張玲玲）簽章，有驗收機房設備清單可憑（見原審卷第29頁）。
④驗收項目電力設備調整部分：
驗收標準：補足鋁製插座至合約數量（10組）。備註：已補足10組。丙○○9/23、Ly（張玲玲）簽章，有驗收機房設備清單可憑（見原審卷第29頁）。
⑤驗收項目Win2000server軟體部分：
驗收標準：補足至合約數量（2組）。備註：已經補足
2組。丙○○、Ly（張玲玲）簽章，有驗收機房設備清單可憑（見原審卷第29頁）。
⑥驗收項目Printerserver部分：
驗收標準：提供EPSON5700（或優於）印表機並能與DP303連線使用。備註：PrinterserverNT14,300折讓，與其他加減帳及保留款一併結算。丙○○9/23、Ly（張玲玲）簽章，有驗收機房設備清單可憑（見原審卷第29頁）。
⑦驗收項目Mail系統部分：
驗收標準：電子郵件收發測試後，帳號及密碼清單交付蔡主委。備註：已經測試正常及提出帳號及密碼，蔡嗣豪9/24簽章；有關住戶郵件帳號密碼、留言帳號密碼表、系統管理者帳號密碼表等資料，已由蔡嗣豪收訖，分別有驗收機房設備清單、簽收單可憑（見原審卷第29頁、第32頁）。
⑧驗收項目社區全數位監視系統：
驗收標準：合約數量變更（15點減至12點）之依據，交付與蔡主委。備註：附文件，蔡嗣豪9/24簽章，有驗收機房設備清單可憑（見原審卷第29頁）。
⑨綜上，足認機房建置工程應已完成驗收。
⑶已進住會員之上網連動功能及HCB應用軟體功能部分：
①「戶對戶對講」、「戶對警衛室對講」、「住戶監看監測點」部分：
於丙○○先生宅地及安居機房測試操作正常及功能正常，丙○○9/23、Ly（張玲玲）簽章，有驗收機房設備清單可憑（見原審卷第29頁）。
②公共區域共計12個監視位置部分：
每一個公共區域位置，含設備：攝影機、VideoSever、光纖盒、光纖線、電源插座、光纖到位等，另包括安裝、設定、測試等，備註結果有12個公共區域影像，驗收人丙○○記載「可以看到12個影像，宅59號後院電源（臨時）OK」，丙○○簽章，有驗收物品清單、社區12個公共區域影像照片可證（見原審卷第33-34頁）。
③證人即參與驗收亦為上訴人第1屆之主任委員蔡嗣豪證
稱：「（問：當時你住家本身的上網連動功能是否正常？）正常」（見原審卷第149頁）；證人即上訴人社區住戶戊○○於93年1月6日簽收上開移交物品清單，同年8月10日簽收HCB一組，復於95年5月11日補記「戶對戶對講、戶對警衛室對講，對講通話正常，住戶監看監測點：除無電力供應者，各監測點皆正常」，有移交物品清單可證（見原審卷第251頁）；並到院證稱「（問：如何確認本件戶對戶對講通話正常，住戶監看測點：除無電力供應者，各監測點皆正常？）我就我住家部分驗收沒有問題，被上訴人拿驗收簽收單，讓我簽收。
（問：為什麼95年5月11日要補簽？）我搬進去，因我網路有需求，就請委員會通知被上訴人來修，維修好之後，1月6日針對對講通話正常（戶對戶對講、戶對警衛室對講）部分簽收，8月10日就HCB部分確認OK我就簽收，95年間夏天有被上訴人公司與我聯絡，他叫我確認沒有問題，所以我就簽了，當時其他（設備）沒有用，我只有上網，所以沒有再做測試，95年5月11日驗收後，我用了一段時間，當時測試的時候是可以用的。當初測試有戶對戶、還有戶對警衛室、還有上網、還有一個HomeCenterBox看到社區裡的某些攝影機的畫面。
（問：與誰測試？）我不知道那戶是誰，但有優網通的人員在我家，我測試對方的住戶我不熟，但是測試另一位住戶也有優網通的人員，我有與住戶講話，也與優網通的人員講話，也看到畫面。（問：95年妳寫這一份的時候，有無再做測試動作？）沒有。那個時候我沒有再做測試，因為我只是上網…之前我是使用被上訴人優網通公司，之後我用中華電信因為有優惠，因當時我小孩還小，用HomeCenterBox需要上網，我要控制小孩上網，所以我就不用」（見本院卷㈡105-106頁）。
④本件經送台灣省電機技師公會鑑定，「電子郵件收發測
試正常，僅表示該測試點至主機間光纖網路之連線係暢行無阻；本項測試不能代○○○區○○○○○路之連線均係暢行無阻。但由此項測試，得以證明郵件伺服器本身之軟、硬體設施運作係正常」，有台灣省電機技師公會96年5月21日出具之鑑定報告可證。
⑤參以，被上訴人提出上訴人社區由已進住住戶自行驗收
上網功能，戶號1029、1032、1034、1056、1079、1105、1112（丙○○宅）、1150、1151（張玲玲宅）、1155、1170、1174、1178、1203、1261、1227、1240、1249、1256、1016、1071、1059、1154、1230、1250、1106、1070等27戶可以上網，並有戶號1056、1105、1155、1170、1174、1178、1203、1261、1106住戶及警衛室上網確認通過，有住戶上網確認名單、含HCB、8-PortSwitch等物品之移交物品清單28紙、中電信股份有限公司新竹營運繳費證明單可憑（見原審卷第157頁、第189-
216頁、第225-237頁）；住戶 楊馥瑄 於移交物品清單上註明「可上網」（見原審卷第205頁）；證人丙○○於93年8月18日反應網路不通，經被上訴人赴現場處理，「經測試後網路已通」，客戶丙○○簽章，亦有「現場服務紀錄表」可證（見原審卷第219頁）。
⑥綜上，足認HCB應用軟體功能及已進住會員之上網連動功能部分，均已驗收完成。
⑦上訴人雖抗辯：此部分工程未全部驗收完成，有證人丙
○○證稱「僅其住宅與機房相通，驗收當時很多設備不通」、證人張玲玲證稱「戶對戶、戶對警衛室、戶對監測點未經過驗收」、證人蔡嗣豪證述「部分功能未具備」云云。查：
證人丙○○、張玲玲於上開各項工程驗收時，均未為
任何保留，均簽名確認驗收無誤，已詳如上述。證人丙○○於事後改稱：「（問：為何會在HCB應用軟體驗證功能項目備註欄中註記測試操作正常及功能正常中簽名？）我簽名的意思是我住的那一戶到機房是通的，但是沒有說到警衛室是通的，我那一戶到驗收時到警衛室還是不通的」等語（見原審卷第113頁）；證人張玲玲於事後改稱：「（問：你家中在93年9月間是否可以上網？不可以。（問：是否有請丙○○去看，問題出在哪裡？）有，因為社區網路不通，所以我們無法送出連接網路。所以就自己使用ADSL。」（見原審卷第167頁）等語，即難信為真實。
證人張玲玲雖稱：「被上訴人要先提供HCB、Switch
、Hub的設備才可以通，但是被上訴人都沒有提供這些設備…有些住戶想要跟網路連通，所以他們自己去跟被上訴人聯繫，被上訴人就給他們，而我想要裝設，有跟被上訴人要但他沒有提供」（見原審卷第164-
165頁）。惟，被上訴人確有給予證人張玲玲上開設備，有其子 袁佳豪 之簽收紀錄可稽（見原審卷第197頁），證人張玲玲上開證述，不足採信。
證人蔡嗣豪稱：「（問：是否就算在93年9月間通過
你們的驗證，你們也不需要支付他第6期的工程款？）我們要求他如要請款，要做某一部分的測試，測試通過就要付款。（問：被上訴人後來有無通過測試？）我知道的是承辦人員都有簽，該測試的都有作。測試應該是有通過。」等語（見原審卷第149-150頁)，上訴人抗辯證人蔡嗣豪證述部分功能未通過驗收云云，尚有誤會。
協調會紀錄並無全面驗收之明文；證人丙○○復稱：
「（提示生活資訊整合系統，問：你們是不是根據上面所寫的，測試設計出1-4即HCB？）我個人網路有這些功能。HCB來講的話，我到機房也是會通，我在驗收的時後也表明我到機房是會通的，是OK的」（見原審卷第94頁）；「（問：機房到警衛室不通？）那個時候是沒有辦法連線（問：跟其他住戶間呢？）那個時候也沒有辦法測試到這一部分（問：沒辦法測，為什麼不測試？）第一個因為HomeCenterBox不足，第二個網路設備有的是不通的，基本上當時很多住戶是不通的，我是二百多個線路中，我只能測試到我到機房是通的，他如果把所有網路線連起來的會，應該是可以通的…」等語（見本院卷㈡第103頁）。本件驗收當時僅在 張恒 住家進行測試，其餘住戶未經測試，各該住戶之情狀若何？原難以證人丙○○片面指稱「驗收當時很多設備是不通的」為斷；況，上訴人社區約有249戶，當時只20、30幾戶進住，解釋上，兩造於協調會上自不可能合意全面進行249戶之測試；參以，系爭契約關於「社區生活資訊整合系統」工程，包含「HCB管理系統開發」、「模組設計—數位監控系統住戶端」、「模組設計—數位影像對講系統住戶端」、「模組設計—機上盒（STB）」及「軟體整合測試」等工程項目，有合約單價明細表可按（見鑑定報告第77頁），證人蔡嗣豪稱：「沒有對HCB產品作檢測，是針對社區網路的功能作檢測」（見原審卷第
149頁），應可認定協調會紀錄就此部分之功能係要求HCB應用「軟體」以「現品」驗證其功能為驗收範圍，並應以「住戶對住戶影音對講」、「住戶對警衛室影音對講」、「住戶監看12個監測點」為驗收標準，以確認該軟體系統是否配合系統設計硬體，以達成原設計系統所要求數位影音對講及和監視點連結之功能。是證人泛稱「很多設備不通」，尚難據以認定已進住會員之上網連動功能及HCB應用軟體功能部分，未完成驗收。
綜上，證人丙○○、張玲玲證述無法上網、HCB軟體
功能未驗收完成云云，不足採信；證人蔡嗣豪未證述本件驗收未通過，是上訴人抗辯此部分未全部通過驗，要非足取。
⑧上訴人又抗辯：鑑定報告足以證明HCB設備大都尚未交
付各會員住戶、室內硬體線路大多未裝置完成、無法證明丙○○家到其他248住戶家之各個對講全無斷線且運作正常、無法證明其他軟、硬體裝置運作全屬正常云云。查：
本件社區有線系統、資訊網路系統、社區中心電腦機
房、數位式影像安全監視系統、門禁管制暨警勤巡邏系統、生活資訊整合系統及HCB設備等，於兩次現場鑑定時，其功能性均未具備，而使用率更趨近於零；電子郵件收發測試正常，不能代○○○區○○○○○路之連線均係暢行無阻僅表示該測試點至主機間光纖網路之連線係暢行無阻；HCB設備尚未完全交付各會員住戶，且室內硬體線路大多未裝置完成，固有鑑定報告可證。然：
Ⅰ依協調會紀錄，本案付款條件之驗收內容，詳如前
述，鑑定報告就系爭契約「所有系統功能」進行鑑定，即有未洽。
Ⅱ鑑定報告已證明「於93年9月23日，前述各前述軟
硬體設施，除各會員室內者外，應屬大致安裝完成」（見鑑定報告第31頁）。
Ⅲ本案實際施以鑑定時間係「96年3月19日」及「96
年3月27日」（見鑑定報告第12頁、第25頁），此與本案於「93年9月間」驗收時，相隔已逾2年有餘。上述各系統未具功能，依各項資料及二次現場鑑定，其原因大致包括各項系統於93年完成至今，缺乏保養維護、驗收當時入住戶過低，戶內線路及設備因其他因素無法完備、部分系統經社區移為他用等，亦為鑑定報告所是認（見鑑定報告第31頁）。是上述系統於「96年3月間」鑑定時，未具功能，要難認定本案於「93年9月間」驗收時，亦不具功能。
Ⅳ綜上，本件鑑定報告已證明於93年9月23日前述各
項系統軟硬體設施已大致安裝完成；鑑定時，「所有系統」雖不具功能，但非本案驗收「指定工程」之付款條件；又非驗收時之現況，尚難採為有利上訴人之認定。
電子郵件收發測試正常，僅表示該測試點至主機間光
纖網路之連線係暢行無阻；本項測試不能代表全社區內部光纖網路之連線均係暢行無阻，固有鑑定報告可證。惟：
Ⅰ電子郵件測試部分已驗收通過，詳如前述。
Ⅱ鑑定時，無法以電子郵件收發測試正常，逕自認定
249戶間都可以利用社區內部以光纖網路來傳輸電子郵件。但，鑑定報告亦證實「已足以證明郵件伺服器本身之軟、硬體設施運作係正常」（見鑑定報告第31頁）；鑑定報告更指出「安居社區於93年間興建完成，陸續交屋；但部分住戶對施工品質認為不盡理想，遂於交屋後另行自費整修，由外牆以至於內部管線拆除重建者，比比皆是…系統功能使用率趨近於零…細究其原因包括…系統裝設完成當時，遷入住戶極少，無法進行普遍性的測試、整合、試車、調整及訓練，以致後續住戶遷入住戶對該系統全然無知…迄今已近3年之久，期間疏於保養、維護，多數系統已不堪使用。電腦設備、通訊系統及網路運用進步神速，依當年（89年）概念設計之系統，於今觀之，均屬落伍…」等語（見鑑定報告第7-8頁）。上訴人社區於93年9月驗收當時遷進之住戶約20、30戶，陸續交屋後，部分住戶又將室內管線拆除，自不可能全面建立249戶的網路通連，是如前述，協調會議驗收內容自無要求249戶皆可與其他住戶收發電子郵件之可能。
Ⅲ綜上，鑑定報告證明郵件伺服器本身之軟、硬體設
施運作係正常；驗收時，已進住戶均表示可以上網，詳如前述，此部分之付款條件應可認定已成就，被上訴人再抗辯依鑑定報告足以證明此部分工程未完成，非可採信。
HCB設備尚未完全交付各會員住戶，且室內硬體線路大多未裝置完成，固有鑑定報告可證。惟：
Ⅰ依協調會紀錄，本案付款條件僅對「HCB應用『軟
體』，以現品驗證其『功能』」，與「HCB『設備』交付全部住戶且室內『硬體』線路大多未裝置完成」無關；驗收當時入住戶僅20、30戶，自亦無要求被上訴人應將HCB設備交付全部住戶之可能。
Ⅱ鑑定報告已指出HCB設備具備其應具功能（見鑑定
報告第9頁）；（驗收時）若在丙○○家測試無問題，可以證明丙○○家到警衛室、丙○○家到12個監測點之光纖通路並無斷線且運作正常；若可透過裝置看見12個監測之影像，確實代表12個監測點之之光纖通路並無斷線且運作正常，且其他之軟硬體裝置運作正常（見鑑定報告第31-32頁）。
Ⅲ綜上，HCB設備尚未完全交付各會員住戶，且室內
硬體線路大多未裝置完成既非本案付款條件，上訴人據此抗辯本件付款條件未成就，即無足取。
⑷綜上，被上訴人提出履約保證書；機房建置工程、上網連
動功能、HCB應用軟體又經上訴人指派之蔡嗣豪、丙○○、張玲玲依各項驗收項目進行驗收完成。參以，上訴人於93年9月24日召開第1屆管理委員會議時，通過給付被上訴人系爭工程款之決議，參與驗收之蔡嗣豪、丙○○則均表示贊成付款，復有上訴人社區網站公布之會議記錄（見原審卷第101-103頁）及證人蔡嗣豪之證詞（見原審卷第
149頁）可證，益徵被上訴人主張已完成協調會要求履行之付款條件，堪可信為真實，上訴人所辯不足採信。
㈢被上訴人就系爭工程合約有無遲延給付？上訴人得否依約扣
減違約金？得扣減之金額若干？上訴人抗辯：本工程預計完成日期為91年9月9日，總工程工作天120工作天，惟被上訴人迄今均未依約完工，給付顯已遲延，依系爭合約第7條逾期罰款規定，應給付違約金1,954,405元云云；被上訴人則主張：91年9月9日並非完工日期，系爭工程延宕，屬非可歸責於伊之事由等語。查：
⑴上訴人抗辯本案預計120工作天完工，預估完工日期為91
年9月9日等情，固據提出被上訴人製作之安居社區資訊工程估驗付款摘要報告總表（下稱付款總表）為證。然：
①該付款總表僅記載「預計完工日期」91年9月9日，「
完工期限」及「工程累計工作天」均未記載，有付款總表可按（見本院卷㈡第91頁）。付款總表對工程累計工作天及完完工期限均未記載，自無從單以該付款總表之記載即認定本件完工期限為91年9月9日。
②按完工期限；電腦機房設備乙方（即被上訴人）必須於
社區中心機電、營建裝修工程完成，且甲方（即上訴人）審查乙方提送工程系統、架構之細部設計核可、通知之日起四個月內完成安裝；有線電視必須於弱電。公共管線配置完成後四個月內完成；安裝完成後一個月內完成試車與調整，系爭合約第6條約定有明文。查，被上訴人否認本工程應於91年9月9日完工，上訴人提出被上訴人製作付款總表之工作天，與系爭合約約定之內容不符，又未能舉證證明兩造間已修正合約約定工程期限之相關證據，自難以該付款總表記載預估之完工日期，即認定本案完工期限為91年9月9日。
③次按工程款：簽約完成後，甲方（上訴人）應給付給乙
方被上訴人）工程款百分之20之預付款；乙方於工程進度達百分之20、40、60、80並經甲方認可時，各請領工程款百分之15之工程期付款；工程完工並經甲方認可後請領工程款百分之10之工程完工款；驗收經甲方認可後，請領工程款百分之10之工程尾款，系爭契約第3條約定有明文。查：
被上訴人就網路工程部分請款如下：
Ⅰ89年11月16日請領預付款7,254,035元。
Ⅱ91年7月請領第一期款4,646,726元，請款百分比
18.3％，累計請款18.3％。Ⅲ91年8月請領第二期款6,006,078元，請款百分比
23.66％，累計請款41.96％。Ⅳ92年1月請領第三期款3,047,049元，請款百分比
12％，累計請款53.96％。Ⅴ92年4月請領第四期款3,898,758元，請款百分比
15.37％，累計請款69.33％。Ⅵ93年12月請領第五期款4,471,882元，請款百分比
17.61％，累計請款86.94％。Ⅶ93年5月間請領第六期款（即系爭款項）。
所有總表上均記載「工程起算日期91年3月26日、工程累計工作天0天、預計完成日期91年9月9日、總工程工作天120天」，有被上訴人製作之付款總表可證（見本院卷㈡第113-117頁）。
本件實際請款方式與系爭契約第3條約定之付款方式
不同，且於「92年12月間」請領第五期工程款之付款總表猶記載預計完工日期為「91年9月9日」，足認見該付款總表記載預計完工日期為91年9月9日，非即本案之完工期限。
④參以，兩造為工程款事於「93年9月17日」召開協調會
，仍合意「進場施工以會員進駐社區達30戶為基本單位並經管委會書面通知為基本原則」，有協調會議紀錄可憑，益見本案之完工期限非91年9月9日。
⑤綜上，上訴人主張被上訴人未於91年9月9日完成本契約所有工程，有給付遲延之違約情事云云，不足採信。
⑵被上訴人既無給付遲延之違約情事，上訴人依系爭合約第
7條規定，請求被上訴人給付逾期違約金1,954,405元，不可採信。
㈣系爭合約是否合法終止？如已終止，上訴人得否主張損害賠
償，用以抵銷系爭工程款？得抵銷金額若干？上訴人抗辯：被上訴人上未依系爭合約之債務本旨履行完工，伊已合法終止系爭合約，被上訴人應返還溢領之工程款及賠償損害25,168,811元等，伊得主張抵銷云云；被上訴人則主張：所有完工之工程均經驗收後請款，無不完全給付或溢領工程款之情事；上訴人早於94年1月4日發文終止系爭契約，此後，伊更無未依債務本旨給付應負損害賠償之情形等語。查：
⑴上訴人抗辯：被上訴人未依約完成契約內容包含社區有線
電線系統、資訊網路系統、社區中心電腦機房、數位式影像安全監定系統、門禁管暨警勤巡邏系統、社區設施中央監控系統、生活資訊整合系及HCB設備；服務範圍包括附件合約單價明細表項目規劃、設計、供料、安裝、整合、試車、調整、訓練、保固及協調業務等，伊得終止系爭合約云云。惟：
①質諸上訴人「本件契約何時終止」？上訴人未明確答覆
（見本院卷㈡第76頁），亦未提出任何證據證明已以上開情事為由，向被上訴人為終止合約之意思表示，且該意思表示已到達被上訴人，難認上訴人據此終止系爭合約之抗辯為可採。參以，上訴人於97年3月17日猶發函被上訴人，要求被上訴人依約進行有關社區住戶之家戶門禁管制設施，有上訴人提出之律師函可證（見本院卷㈡第73頁），益證上訴人所辯契約終止云云，無足憑採。
②上訴人前法定代理人蔡嗣豪於94年1月4日發函被上訴
人以「為本社區網路設備工程之進行，通知貴公司本管理委員會業已作成決議，認為應以現況切帳計價方式，結束貴公司與華邦安居暨家園計劃委員會所簽訂有關安居部分之合約…經多方努力祈求能就貴公司未完成工程部分及本社區尚未給付款部分達成協議…惟有關協議內容並未獲委員會接受通過…謹此向貴公司表達委員會之決議，認為應與貴公司進行現況切帳，經切帳後之工程由本社區自行完成，本委員亦將授權倪玉濱委員與貴公司進行後續現況切帳之溝通事宜」，有上訴人94年1月
4日安居管字第0940104號函可憑（見本院卷㈡80頁），上訴人對該信函形式之真正不爭執，自堪信為真實。
系爭契約既於94年1月間終止，有關終止後之後續工程並合意由上訴人自行完成，則上訴人再抗辯被上訴人未依系爭合約內容完工，即無可採。
③綜上，系爭契約係於94年1月間，經兩造合意終止，則
上訴人抗辯其以被上訴人未依債之本旨給付，終止系爭契約云云，不可採信。
⑵上訴人抗辯被上訴人未依債之本旨給付終止系爭契約，既
不可採，則上訴人再抗辯其得依據民法第493、494、495條規定，請求被上訴人給付損害賠償款25,168,811元，並得與本件工程款相互抵銷或為同時履行抗辯云云，不應准許；至於上訴人抗辯溢領工程款部分，依上述終止函所載，應以「現況切帳」為據，但，上訴人並未提出任何現況切帳之證據以供審酌，所辯亦無足取。是其據此抗辯得與被上訴人系爭工程款抵銷、同時履行抗辯云云，均不可採。
六、綜合上述，被上訴人主張兩造於93年9月17日開協調會約定之付款條件已成就，堪可採信；上訴人抗辯付款條件未成就、得以被上訴人應給付之違約金、損害賠償金、溢領工程款抵銷本件工程款或同時履行抗辯，均不可採。從而，被上訴人依系爭合約，請求上訴人給付第6期工程款2,895,132元，及自支付命令送達上訴人翌日即94年10月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月2日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年12月2日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。