裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第404號刑事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第404號上訴人即被告 劉興來 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣 南投 地方法院103年度訴字第95號中華民國103年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第3433號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉興來前有竊盜、妨害兵役治罪條例及詐欺案件前科，並曾於民國98年間因竊盜案件經原審法院以98年度易字第200號判決判處有期徒刑6月確定，於100年10月6日易科罰金執行完畢(於本案構成累犯)。復曾於98年間因妨害自由等案件，經本院就所犯傷害及妨害自由部分，分別判處有期徒刑8月及5月，並均告確定在案，再經本院以101年度聲字第2066號裁定就上開所處有期徒刑6月、8月及5月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定(嗣於本案行為後之102年10月3日入監服刑，於103年8月1日執行完畢)。詎猶不知警惕，緣甲○○於102年10月3日上午10時至12時許，駕駛其所有車牌號碼為00-0000號(起訴書誤載為00-0000號)之自用小客車，搭載劉興來、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人（乙○○、丙○○、丁○○、戊○○均另由檢察官為不起訴處分）至財政部國有財產署轄管之林業用地即南投縣○○山區○○瀑布上方水圳柵欄處（座標為X：000000，Y：0000000）欲抓蝦，劉興來因見該水圳內柵欄處有扁柏1塊（重約28.4公斤，山價新臺幣(下同)27081元)，竟意圖為自己不法所有，基於竊取森林主產物之犯意，徒手將該扁柏搬至上開甲○○所駕駛之00-0000號自用小客車後行李箱內置放，而竊取該森林主產物扁柏1塊得手，劉興來且即以車上甲○○所有之布蓋在該扁柏上方。劉興來竊取上開扁柏得手後，即請具搬運贓物犯意之甲○○（原審同案被告甲○○僅涉犯搬運贓物罪嫌，所涉共同竊盜該扁柏犯嫌部分，業經原審判決無罪確定在案）以上開車輛幫忙搬運所竊取之上開扁柏1塊。適因己○○等警察人員在該處執行查察盜採林木勤務，發現劉興來等人在該處活動，乃在南投縣○○鎮○○路與○○路口埋伏，俟劉興來等人於同日12時許，行經南投縣○○鎮○○路與○○路口時，警察乃攔查該輛甲○○所駕駛之00-0000號自用小客車，並請車內人員打開車門，警察乃即聞到木材香味，而查獲上情，並當場在甲○○所駕駛之00-0000號自用小客車後行李箱處扣得前揭扁柏1塊（重約28.4公斤，山價27081元)及劉興來所有之頭燈1個。
二、案經行政院農業委員會林務局南投林區管理處委由庚○○告訴及南投縣政府警察局○○分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告即上訴人劉興來(下稱被告)對其於上揭時地拿取扁柏之犯罪事實坦承不諱，惟於本院行準備程序時辯稱：伊大部分時間是在○○過去的○○幫人家工作，對木頭多少有點瞭解，當初伊聞到味道香香的時確實即知道該塊木頭是扁柏，伊一時貪念下水去將扁柏搬至車上後行李箱內，並蓋上布，但伊不是偷扁柏，而是撿拾扁柏 云云 (見本院卷第32頁正、背面、第53頁)。經查：
(一)被告劉興來於102年10月3日10時至12時許，搭乘由甲○○所駕駛上開車輛，至財政部國有財產署所管轄之林業用地即南投縣○○山區○○瀑布上方水圳柵欄處（座標為X：000000，Y：0000000）欲抓蝦，因看見柵欄處有扁柏1塊，乃徒手撿拾，並將該扁柏1塊置放於上開車輛後車廂，並以布蓋上，嗣行經南投縣○○鎮○○路與○○路口時，為警攔檢查獲，並扣得扁柏1塊、頭燈1個等情，業據被告於警詢、偵查、原審行準備程序、審理、本院行準備程序及審理中陳述在卷(見警卷第66至70頁、偵卷第78至79頁、原審卷第26頁背面至27頁、第72頁背面至73頁、本院卷第32頁正、背面、第34頁、第53頁)，復經證人即一同至上開地點之甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於警詢、偵查、原審行準備程序及審理中證述(見警卷第1至5頁、第14至18頁、第24至28頁、第43至47頁、第56至60頁；偵卷第59至60頁、第62至63頁、第66至67頁、第70至71頁、第74至75頁；原審卷第27頁、第62頁背面至69頁)；證人即參與查獲本案之警察己○○於原審審理中結證(見原審卷第61頁背面至第62頁背面)；證人即行政院農業委員會林務局南投林區管理處人員辛○○於警詢時證述(見警卷第81至83頁)明確，且有搜索同意書、南投縣政府警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、勘查相片、行政院農委會林務局南投林區管理處103年1月17日投政字0000000000號函及所附森林被害告訴書、國有林產物被害價金查定書、行政院農委會林務局南投林區管理處103年10月7日投政字000000000號函等件附卷可稽（見警卷第7至11頁、第84至第89頁、偵卷第105至109頁、原審卷第36頁），並有扣案扁柏1塊可資佐證，此部分事實洵堪認定。
(二)被告劉興來雖曾辯稱：伊係撿拾扁柏云云。然查：
1、按森林法第15條第3項規定「國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，即便係他人盜伐後未運走之木材，既仍在管理機關之管領力支配下，如予以竊取，仍屬竊取森林主產物（最高法院93年臺上字第860號判例意旨參照）。查，被告於本院行準備程序時已直承：伊對木頭多少有點瞭解，伊拿取扣案扁柏時即已知該塊木頭係扁柏等語(見本院卷第32頁正、背面)。又扣案扁柏1塊一望即知係經人工切割過之木頭，業據證人己○○於原審審理中結證明確(見原審卷第62頁)，並有扣案扁柏照片在卷可憑(見警卷第87頁、89頁)，被告於警詢中亦直承伊看到該塊扁柏時即係如此等語(見警卷第68頁)，是被告於拿取扣案扁柏時對於該塊扁柏並非漂流木，而係經他人盜伐後尚未運離森林之木材乙節，斷無不知之理。又本件被告拾得扁柏之地點，係在南投縣○○鎮○○里○○瀑布上方水圳柵欄位於衛星坐標－X：000000、Y：0000000之非屬保安林地之地點，該地林相覆蓋完整，係屬森林法所稱之森林，且係財政部國有財產署轄管之國有森林區域範圍內等情，為被告於本院行準備程序時所是認(見本院卷第34頁)，並有前揭勘查相片及行政院農委會林務局南投林區管理處103年10月7日投政字0000000000號函附卷可稽，則該扁柏1塊，係屬財政部國有財產署所持有之樹木甚明。且本件案發地點係南投縣○○「山區」○○瀑布附近，亦據證人己○○於原審審理中結證在卷(見原審卷第61頁背面)，證人丁○○於原審審理中亦結證：當天他們是說要去南投縣○○「山區」○○瀑布附近抓蝦子等語(見原審卷第65頁背面)，並有現場照片在卷可按(見警卷第85至86頁)，被告於本院行準備程序時亦供承：伊拿取木頭的地方是保留地(見本院卷第32頁背面)。對於伊拿取扁柏處是國有林地沒有意見(見本院卷第34頁)等語，則被告對於其拿取扣案扁柏之地點即上開林相覆蓋完整之山區即○○水瀑附近，係屬國有林地內，該遭他人盜伐後未運走之扁柏，仍在管理機關之管領力支配下乙節，顯然知之甚明，亦堪認定。
2、且查，被告將扣案扁柏搬至甲○○所駛自小客車後行李箱內置放後，即用布蓋在扁柏上乙節，業據被告於原審及本院行行準備程序時直承在卷(見原審卷第73頁、本院卷第32頁背面)。被告於本院行準備程序時雖另辯稱：伊係把布先放在下面，再將木頭放上去，然後用布蓋起來云云。惟被告於本院行準備程序時先係辯稱：「(本案扣案的扁柏，你搬上車的過程為何？請詳述)當初我看到的時候，我有聞到味道香香的，我知道是扁柏，我大部分是在○○過去的○○幫人家工作的，對木頭多少有點瞭解，我當時確實知道那是扁柏，所以我是無心之過，也是一時貪念，我看到之後，就下去溝渠那邊，也有聞聞看，有香味，知道那是扁柏，該溝渠是有水的，我下水去將扁柏拿上來，搬到車上，放在車後的行李箱，車後行李箱是我自己開的，我是先將木頭放在地上，將後行李箱打開，後行李箱打開的時候，裡面都沒有放東西，就將木頭搬上後行李箱，再蓋上布，布是本來是放在車上後座的坐墊底下的布，『我就拿來蓋住木頭上方』，之所以這樣做是怕把人家的車子弄濕。」云云，惟被告如係怕扁柏弄濕甲○○之車子，則其理應將布放在扣案扁柏下方，豈有反而蓋在扁柏上方之理。被告雖當庭改口辯稱：「(那塊木頭哪個地方是濕的？)全部。」、「(既然全部都是濕的，你又怕把人家的車子弄濕，為何不是將布墊在下方？)我是把布先放在下面，再將木頭放上去，然後用布蓋起來。」、「(提示警卷第87頁，車上的情形是否有如你所述？)不一樣，是差在下面沒有布。」云云(見本院卷第32頁正、背面)，核其所辯先後反覆不一，且與常情有悖，已難採信。況被告如真係因怕扁柏弄濕甲○○之自小客車，其儘可向警直承此節，何須於警詢中向警察辯稱：「(警方出示攔截照片，該扁柏為何以你所有車後皮套蓋住呢？)是我放在後車箱的，『誰用皮套蓋起來我不清楚』。」云云(見警卷第68頁)， 益徵 被告所辯不實。況查，警卷第87至88頁所示照片，即係證人己○○等查獲本案時所拍攝之照片，業據證人己○○於原審審理中結證明確(見原審卷第62頁)。而警察查獲時，置於甲○○所駛自用小客車後行李箱內之扁柏上方被人以布蓋住，且扁柏左右兩側亦各置放1個立放之游泳圈，如從車外自車內看，勢將因此而難以發現車內放有該塊扁柏等節，亦有照片在卷可按(見警卷第87至88頁)，是被告之所以用布蓋在扣案扁柏上方，顯係為遮掩車內之扁柏，以防止為警查獲，亦足認定。從而，本案扣案之扁柏1塊係屬森林主產物，雖被他人所盜伐而未運走，但仍在管理機關即財政部國有財產署管領支配之下，且被告對非其種植之樹木、或使用土地範圍內森林之主產物，非經淮許不得拾取應非懵懂無知，被告確應知悉其所撿拾之位於上開林地內扁柏1塊，並非在其承租林地或其所種植，應非屬被告所有或持有，而仍屬財政部國有財產署所管領支配之下，被告竟仍未經淮許，擅自搬至上開自用小客車內，並將布蓋在該扁柏上以資遮掩，被告主觀上顯有竊取森林主產物即該塊扁柏之犯意及犯行無訛，堪以認定。
(三)綜上，被告所辯係撿拾編柏而非偷竊云云，要難採信，本件事證明確，被告上開違反森林法犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪說明：
(一)被告行為後，森林法第52條業於104年5月6日經總統修正公布，並自公布日施行，000年0月0日生效，該條修正前所規定之刑罰為「處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金」，修正後規定「處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」新舊法比較結果，以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用舊法。
(二)按森林法第15條第3項規定：「國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之據以訂定發布「國有林林產物處分規則」，其第3條第1款明定：「主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材」。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘竹等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問（最高法院93年臺上字第860號判例意旨參照）。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條第1項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處(最高法院92年第17次刑事庭會議決議意旨參照)。查本案被告劉興來所竊取之扁柏，依國有林林產物處分規則第3條規定，應屬森林主產物，參諸前揭判例要旨，自係竊取森林主產物，應依森林法之規定論處。
(三)又查上開被竊地點係屬森林，但非屬保安林範圍，有上開行政院農業委員會林務局南投林區管理處103年10月7日投政字第0000000000號函（見原審卷第36頁）在卷可稽。再森林法第52條第1項第6款以「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛或有搬運造材之設備者」為加重條件，考其立法旨趣，乃在防止或預防使用動力設備之大規模盜伐林木之行為，因而擴大對自然生態之破壞。準此，是否該當森林法第52條第1項第6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主（副）產物罪，應衡酌行為人所使用之車輛種類、其所竊取之森林主（副）產物之體積、數量、價值，判斷是否使用車輛之主要目的在搬運贓物，而致森林法所欲保護森林資源之立法目的有因此擴大遭受損害之虞。是被告劉興來在上開林地內發現已遭人砍伐，仍置於財政部國有財產署管領力支配下之扁柏，竟心生貪念，徒手竊取後將扁柏置放於被告甲○○所有上開車輛內，以載運方式而竊取得手。再被告劉興來所竊取之扁柏1塊、體積共計0.0418立方公尺，此有上開國有林產物被害價金查定書及勘查照片在卷可佐，顯無法輕易徒手搬運贓物離開現場，足見被告劉興來行竊後顯有使用車輛搬運贓物之必要，是被告劉興來使用被告甲○○所有之上開車輛，主要目的係在搬運贓物，亦足認定。
(四)是核被告劉興來上揭所為，係犯修正前森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物為搬運贓物而使用車輛罪。至被告劉興來上開竊取森林主產物之行為，雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，應依刑法第320條第1項之普通竊盜罪論處，惟按森林法第52條第1項各款之規定為同法第50條之特別規定，已如上述，亦即除竊取森林主產物之行為外，另增該項各款之加重要件，依法條競合之特別關係，應論以森林法第52條第1項第6款之罪，不再論以森林法第50條、刑法第320條第1項之罪，附此敘明。
(五)檢察官雖認本件竊取森林主產物使用車輛罪為被告劉興來與同案被告甲○○共犯，而認被告劉興來尚符合森林法第52條第1項第4款之竊取森林主產物而結夥2人以上犯之之加重條件。然查：
1、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
2、本案檢察官認同案被告甲○○涉共同犯前開犯行，無非係以警方於102年10月3日12時許在南投縣○○鎮○○路與○○路口處查獲被告劉興來、同案被告甲○○，並扣得扁柏1塊、證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○之證述，並有搜索同意書、南投縣政府警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、勘查相片、行政院農委會林務局南投林區管理處103年1月17日投政字0000000000號函及所附森林被害告訴書、國有林產物被害價金查定書等情為主要論據。惟同案被告甲○○否認有何犯森林法第52條第1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物罪，並辯稱：伊根本不知道那是扁柏，劉興來將木頭搬上車後，有跟伊說是在○○瀑布柵欄上面撿的，說要帶回去給媽媽燒木頭，伊就同意幫忙載等語置辯。經查：
(1)被告劉興來於102年10月3日10時至12時許，因見南投縣○○山區○○瀑布水圳圳溝有扁柏1塊，便自行將扁柏1塊搬運至上開車輛後車廂，之後再請同案被告甲○○以其上開車輛搬運，嗣於同日12時許，行經南投縣○○鎮○○路與○○路口時，為警攔檢查獲，並扣得扁柏1塊、頭燈1個等情，業據同案被告甲○○供承在卷，核與被告劉興來於警詢（見警卷第66頁至第70頁）、偵訊（見偵卷第78頁至第79頁）、原審審理時（見原審卷第72頁反面至第73頁）陳述相符，此部分之事實，堪認為實在。
(2)按「竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。上訴人所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂」（最高法院17年上字第509號、52年臺上字第1436號判例意旨參照）。
查，本案扣案之扁柏為被告劉興來於上開時間，因見扁柏1塊於水圳溝旁，而徒手將扁柏1塊搬運至同案被告甲○○所有之車輛內等情，此為檢察官起訴所認定之事實，亦為被告劉興來於警詢（見警卷第66頁至第70頁）、偵訊（見偵卷第78頁至第79頁）、原審行準備程序時（見原審卷第26頁至第27頁）所陳述明確。則依上所述，扣案之扁柏1塊於被告劉興來徒手搬運至同案被告甲○○之後車廂時，即已置於被告劉興來實力支配之下，其竊取森林主產物之行為，應已既遂。被告甲○○事後同意被告劉興來將扁柏1塊置於上開車輛後車廂之行為，即不能論以竊取森林主產物之罪責。
(3)按森林法第50條（本條現已移至同法第52條）第1項第4款所謂結夥，須有共同犯罪之故意結為一夥者，始能成立；再竊取森林主副產物，為搬運贓物，使用牲口車輛者，始有森林法第50條（本條現已移至同法第52條）第1項第6款之適用，如無竊取行為，則不能構成該條之罪（最高法院47年臺上字第1116號判例、54年臺上字第824號判例意旨參照）。則森林法第52條之罪，係以行為人有竊取森林主、副產物之行為，並有該條所列各款加重事由為構成要件。如行為人並無竊取森林主、副產物之犯行，縱有為該條各款所列之行為，亦不得依森林法第52條規定論處。經查，本件竊取森林主產物扁柏1塊既僅為被告劉興來1人，已如上述，同案被告甲○○僅係被告劉興來請其幫忙搬運其已竊得之上開扁柏，並無證據證明同案被告甲○○有參與該竊取行為，又無法證明被告劉興來之竊取上開扁柏係被告劉興來與同案被告甲○○所共同計畫，推由被告劉興來單獨前往竊取後再共同搬運，則同案被告甲○○僅參與事後之搬運木材工作，應僅係犯森林法第50條、修正前刑法第349條第2項搬運贓物罪嫌，應非參與竊取森林主產物罪之構成要件行為，而不該當森林法第52條第1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物罪。
(4)綜上所述，本件公訴人所舉事證，尚不能使本院形成同案被告甲○○有共同竊取森林主產物罪之確信，亦未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，且同案被告甲○○此部分共同竊盜森林主產物罪嫌，業經原審判決無罪確定在案，益難認被告劉興來尚具有森林法第52條第1項第4款之竊取森林主產物而結夥2人以上犯之之加重條件。
(六)按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用(最高法院104年度第6次刑事庭會議決議、104年度臺非字第143號判決意旨參照)。查，被告前於98年間因竊盜案件經原審法院以98年度易字第200號判決判處有期徒刑6月確定，於100年10月6日易科罰金執行完畢，雖復曾於98年間因妨害自由等案件，經本院就所犯傷害及妨害自由部分，分別判處有期徒刑8月及5月，並均告確定在案，再經本院以101年度聲字第2066號裁定就上開所處有期徒刑6月、8月及5月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，惟依據上開說明，被告既曾於98年間因竊盜案件經原審法院以98年度易字第200號判決判處有期徒刑6月確定，並於100年10月6日易科罰金執行完畢，則被告於受該有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，即屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告前揭犯行事證明確，適用森林法第52條第1項第6款，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項規定，復以行為人之責任為基礎，審酌被告劉興來為本案竊取森林主產物之犯行，罔顧自然生態維護之不易，恣意竊取國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，竊得之森林主產物扁柏山價共計27081元；暨本件贓物業已發還告訴人，有贓物認領保管單1份在卷可稽；犯後於警詢、偵查中、原審審理時均否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，併科罰金新臺幣81243元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日之折算標準。復說明按森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，應以行為人竊取森林主（副）產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算。查被告劉興來所竊取之扁柏山價為27081元，有上開國有林產物被害價金查定書附卷可憑，原審審酌被告劉興來上述犯案情節，認應予併科贓額3倍之罰金即81243元，並諭知易服勞役之折算標準，扣案之頭燈1個，為被告劉興來所有，惟係供抓蝦用，並非供本件犯罪所用，業據被告供述在卷（見偵卷第79頁），既非供本件犯罪所用，爰不予宣告沒收等節，經核原判決認事用法及量刑，尚無不合，應予維持。
四、駁回被告上訴之理由：
(一)被告上訴意旨略以：被告因跟朋友至○○瀑布玩，無意間撿拾一塊木頭，當初被告不知是扁柏，而為原審量處有期徒刑7月，被告是無心之過，請給予被告一次自新機會。又被告有2個兒子，一個就讀高中，一個就讀國一，其中...(詳本院卷第32頁)，且被告母親身體不好，被告妻子復已過世，請再給被告一個機會，從輕量刑，讓被告能易科罰金，能在家裏照顧、載送小孩，以免小孩學壞等語。
(二)另辯護人於本院審理中復為被告辯護稱：被告已坦承犯行，因當時在查獲扁柏時，並未在被告車上查到有切割木材的相關器具，可知這扁柏並非被告所切割，因被告當時家境關係，太太過世以後，留下2個孩子，小的國一，屬於叛逆期，母親也年紀很大，已75歲，難免有家庭的經濟壓力，所以看到扁柏才會興起貪念而去竊取，究其犯罪之目的及動機、家庭狀況，有可憫恕之處，請依刑法第59條酌予減輕其刑等語。
(三)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院51年臺上字第899號判例、102年度臺上字第4494號判決意旨參照）。本案被告前有如犯罪事實欄所載之前科，且於98年間因竊盜案件經法院判處有期徒刑6月確定，甫於100年10月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其為本案犯行時為年滿45歲之成年人，竟為圖不勞而獲，再為本案竊盜森林主產物犯行，縱被告於本院審理中為認罪之表示，在客觀上仍不足以引起一般同情，難認顯可憫恕，亦無何情輕法重情事，尚無依刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。
(四)再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法(最高法院102年度臺上字第4307號判決意旨參照）。查本件原判決就如何量定被告上揭犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，已難遽指為違法。且被告所犯修正前森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物為搬運贓物而使用車輛罪之法定最輕本刑為有期徒刑6月，被告復屬累犯，應依法加重其刑，原審於被告在原審審理中矢口否認其拿取扁柏時即已知悉該塊木頭係扁柏並矢口否認竊盜犯意情況下，僅量處被告有期徒刑7月，併科罰金新臺幣81243元，所為量刑核無不當或違法，亦難謂有何過重情事，被告本案犯行並無依刑法第59條酌量減輕其刑之餘地，復如前述，本院自無從再量處得易科罰金之刑，附此敘明。
(五)綜上，被告前揭上訴意旨所陳及辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑等云云，均非可採，被告上訴為無理由，應予駁回。
(六)另森林法第52條第1項於104年5月6日修正，將刑責提高至1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金。
較諸修正前之行為時法為不利於被告，原審雖未及比較新舊法，惟仍適用有利於被告之行為時法，與本件前揭經新舊法比較後所適用者無異，原審判決此部分之結論自應予以維持，原判決未及比較新舊法於判決本旨既不生影響，尚無因此而撤銷原判決必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國104年6月24日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官楊萬益法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高勳楠中華民國104年6月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。