裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第299號刑事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：詐欺
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第299號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告顏明偉上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第0000
0號），及移送併辦（107年度偵字第5878號），本院判決如下：
主文顏明偉共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、顏明偉於民國106年5月底某日，透過臉書認識真實姓名年籍不詳綽號「GGG」之成年男子後，乃自106年6月8日起，與「GGG」共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡，由顏明偉依「GGG」指示，持「GGG」所交付之人頭帳戶提款卡及密碼，前往利用自動櫃員機提領詐欺得款，再將所提領之款項交與「GGG」，並約定顏明偉每提領新臺幣（下同）10萬元，可從中獲得500元報酬。嗣「GGG」所屬之不詳詐欺集團成員（無證據證明顏明偉主觀上對本案詐欺犯行除其與「GGG」以外，尚有其他人一同參與，而對其本案所為乃3人以上共同犯之乙情有所認識）乃於106年6月13日下午6時59分許，撥打電話予 王貴儀 ，佯裝係網路訂票人員及銀行客服人員，謊稱因訂票系統有誤，致扣款100倍以上之訂票金額，須操作自動櫃員機取消云云，致王貴儀因而陷於錯誤，依指示操作自動櫃員機，而陸續於同日晚上
9時20分許（起訴書誤載為晚上9時25分）及同日晚上9時25分許（起訴書誤載為晚上9時27分），以現金存款方式，存款各3萬元，共6萬元，至 吳銘祥 所有之彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）鹽埕分行帳號00000000000000號帳戶內（吳銘祥所涉幫助詐欺取財犯行，業據臺灣高雄地方檢察署檢察官以106年度偵字第17575號向臺灣高雄地方法院聲請簡易判決處刑，現由該院以107年度簡字第3810號繫屬中），顏明偉隨即依「GGG」指示，於同日晚上9時22分許，持「GGG」所交付之吳銘祥前揭彰化銀行鹽埕分行帳戶提款卡，前往高雄市○○區○○路0段000號華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）北高雄分行，利用該處之自動櫃員機，接續於同日晚上9時22分許提領2萬元、同日晚上9時23分許提領1萬元、同日晚上9時27分許提領2萬元、同日晚上9時28分許提領1萬元（均不含5元手續費），總計提領詐欺得款共6萬元後，交與「GGG」，顏明偉並因而獲取300元之報酬。嗣經王貴儀發覺遭詐欺，報警處理，經警調閱前揭華泰銀行北高雄分行監視器錄影畫面，因而循線查悉上情。
二、案經王貴儀訴由高雄市政府警察局湖內分局及高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告顏明偉於本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議【見本院107年度審訴字第536號卷（下稱審訴卷）第101頁；107年度訴字第299號卷（下稱訴卷）第196頁、第261頁至第270頁】，又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審判程序坦承不諱【見高雄市政府警察局湖內分局高市警湖分偵字第00000000000號卷（下稱警卷）第6頁至第8頁；高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第10674249000號卷（下稱併案警卷）第6頁至第7頁；審訴卷第95頁至第99頁；訴卷第189頁、第195頁、第260頁】，核與證人即告訴人王貴儀於警詢所述相符（見警卷第2頁至第14頁），並有承辦偵查員職務報告（見警卷第24頁）、告訴人遭詐欺存款共6萬元至吳銘祥前揭彰化銀行鹽埕分行帳戶之自動櫃員機交易明細2張（見警卷第17頁）、吳銘祥前揭彰化銀行鹽埕分行帳戶開戶資料及交易明細（見警卷第27頁至第41頁）、告訴人之內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見併案警卷第23頁至第24頁）、臺北市政府警察局大安分局安和路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見併案警卷第27頁）、華泰銀行北高雄分行地圖（見訴卷第77頁）、被告本案前往華泰銀行北高雄分行提款之監視器錄影畫面（見警卷第10頁；訴卷第129頁至第133頁）、吳銘祥之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方檢察署檢察官106年度偵字第17575號聲請簡易判決處刑書（見訴卷第229頁至第234頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核罪㈠按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部
責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年臺上字第1060號判例意旨參照）。查本案依告訴人所述，撥打電話對其實施詐欺之人雖有男性及女性，加計僅擔任提款工作並未直接參與對告訴人實施詐術過程之被告，可認本案整體犯罪流程，客觀上至少有3人以上共同參與為之。然被告於本案及另案（即臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第407號，下同）歷次警詢、偵訊、法院訊問均堅稱：最初係「GGG」透過臉書聯絡伊，問伊要不要幫忙提款，伊當時有工作，沒有理他，後來伊沒有工作，才聯絡「GGG」，「
GGG」每次都將貼有密碼之提款卡放在伊住處公寓信箱，再用微信通訊軟體（下稱微信）聯絡伊去取款，伊提款後再將所領得之款項及提款卡放回信箱，用微信告知「GGG」，「
GGG」再去信箱拿錢及提款卡，但「GGG」拿完錢不會告訴伊，伊也不知錢何時被拿走，伊都是用伊另案扣案IPHONE廠牌門號0000000000號行動電話內之微信，以語音訊息或利用微信通話功能與「GGG」聯絡，並未見過「GGG」，從頭到尾「GGG」的聲音都是同一名男性聲音，並未有不同聲音之人以「GGG」名義與伊聯絡，伊亦未與其他人接觸，不知有其他車手或「GGG」以外之其他成員存在，也沒想到對方是一個集團【見警卷第7頁至第8頁；併案警卷第3頁至第6頁；審訴卷第95頁至第101頁；訴卷第189頁至第195頁、第260頁；另案臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第0000000000號卷第5頁至第8頁（下稱另案警卷）；另案臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第11408號卷第5頁反面至第6頁；另案臺灣臺南地方法院106年度聲羈字第151號卷第8頁；另案臺灣臺南地方法院106年度訴字第1199號卷第24頁反面至第25頁；另案臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第407號卷第82頁、第86頁至第88頁】。又經本院調取被告前揭另案扣案之行動電話，輸入被告於另案警詢所述之密碼（見另案警卷第5頁），結果並非正確之密碼（見訴卷第197頁），經提示該行動電話與被告，被告復堅稱忘記開機密碼，亦無法將該行動電話解鎖（見訴卷第194頁至第19
5頁），經本院再依檢察官之聲請，囑高雄市政府警察局刑事警察大隊科偵隊協助，亦因技術限制，無法將之解鎖，有本院107年10月4日上午10時許公務電話紀錄在卷可參（見訴卷第201頁），而無法調查該行動電話內留存之資料，以查明被告是否有與2名以上之詐欺集團成員聯絡或知悉有多數詐欺集團成員存在。復參以現今詐欺集團規模不一、詐欺手法多端，利用網際網路一人分飾多角而詐欺他人者亦非少見，被告為本案行為時，雖知其所提領者乃詐欺他人所得，然對參與本案詐欺之人數及對被害人實施詐術之實際運作情形，未必有所認識，此外，依檢察官所提出之證據及調查卷內證據資料結果，並無法證明被告主觀上對本案詐欺犯行除其與「GGG」以外，尚有其他人一同參與，而對其本案所為乃3人以上共同犯之乙情有所認識，依罪疑唯輕及「所犯重於所知，從其所知」之刑事證據法原則，僅能對被告論以較輕之普通詐欺取財罪。
㈡是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公
訴意旨認被告所為係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪，容有未當，已如前述，然此社會基本事實同一，並經本院告知被告罪名及相關權益（見訴卷第189頁、第260頁），無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。另除被告本案所提領告訴人遭詐欺匯入吳銘祥前揭彰化銀行鹽埕分行帳戶之6萬元外，告訴人因前揭詐欺集團同次詐欺，亦於同日晚上8時16分許轉帳2萬9,987元至 林群翔 之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）帳號000000000000號帳戶、同日晚上9時18分許及同日晚上9時27分許現金存款各3萬元至 盧建良 之彰化銀行帳號00000000000000號帳戶、同日晚上10時28分許轉帳2萬9,989元至 楊紹諒 之兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）帳號00000000000號帳戶，固有林群翔前揭中國信託銀行帳戶基本資料及交易明細（見訴卷第119頁、第121頁）、盧建良前揭彰化銀行帳戶客戶基本資料及交易明細（見訴卷第25頁、第127頁）、楊紹諒前揭兆豐銀行帳戶之客戶基本資料及交易明細（見訴卷第113頁、第115頁）、告訴人此些部分存款、轉帳之自動櫃員機交易明細（見警卷第15頁至第16頁、第18頁）在卷可參，然因無法證明被告對本案除其與「GGG」外，尚有其他詐欺車手存在乙情有所認識，而無法認定其與「GGG」以外之詐欺集團成員間亦有犯意聯絡及行為分擔，被告就本案犯行自僅就其參與提款部分負責，是乃不將其他非其參與提領部分亦列入被告本案所為之犯罪事實中。另按犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或動作，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。而組織犯罪防制條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃別為二事。故參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立；而與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係屬不同之行為，此亦由組織犯罪防制條例第3條第1項之修正理由：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」等語可知一般。是參與犯罪組織之行為，與加入詐欺集團犯罪組織後，具體詐欺各別被害人之詐欺取財行為，並非同一；且所謂「參與犯罪組織」中「參與」之著手行為，態樣眾多，與「詐欺取財」中著手需以「以行為人實行以詐財為目的之詐術行為」之行為亦非同一，故參與組織犯罪及加重詐欺取財罪間，顯係犯意各別，行為互殊，而為數罪併罰關係（臺灣高等法院暨所屬法院
107年法律座談會刑事類提案第8號法律問題研討結果參照）。查本件僅就被告參與詐欺告訴人王貴儀部分予以起訴，並未就被告是否另涉犯組織犯罪條例部分予以起訴乙節，業經檢察官陳明在卷（見審訴卷第67頁），是本院自不就被告是否另構成組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織罪予以審理、認定，併此敘明。
二、被告與「GGG」間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、被告本案多次利用自動櫃員機提款之行為，係依「GGG」同次指示，持同一人頭帳戶提款卡，在同一地點，利用同一臺自動櫃員機，於密切接近之時間而為，且侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，應論以接續犯之包括一罪，較為合理（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。
四、被告前於105年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以
105年度簡字第3894號判決判處有期徒刑2月確定，於106年5月8日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；則其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、爰審酌被告時值青年，不思憑自己之努力，循正當途徑，賺取所需，竟為他人提領詐欺所得，侵害告訴人利益，雖其主觀上對其本案所為係3人以上共同犯之乙情並無認識，而無從對其論以刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，然其客觀所為，實係擔任該詐欺集團負責提領詐欺得款之車手工作，而參與該客觀上由3人以上組成之詐欺集團，相較與一般非集團犯罪之詐欺案件，其行為之惡性及對社會治安之影響性均較高，而不宜輕縱；兼衡其坦承犯行之犯後態度；暨審酌被告本件提領之詐欺得款金額、因而所獲取之報酬數額，及其高職肄業、國中畢業之智識程度，入監前從事水電工作，日薪約1,200元至1,500元，家庭經濟狀況勉持（見審訴卷第13頁被告戶籍資料；訴卷第273頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收部分㈠被告為「GGG」提款，係與「GGG」約定每提領10萬元可獲
取500元之報酬，而以此比例計算每次提領可獲取之報酬金額，並由被告由每次提領之詐欺得款中先抽取報酬後，再將剩餘詐欺得款放在信箱中交與「GGG」乙節，業據被告供承在卷（見審訴卷第99頁；訴卷第273頁）。執此，本案被告提領之詐欺得款共6萬元，依上開報酬比例計算，被告本次提領所獲取之報酬為300元（計算式：6萬×500/10萬＝30
0），而此300元既係被告犯本案詐欺取財罪之犯罪所得，雖未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告所有之前揭IPHONE廠牌門號0000000000號行動電話，雖
係被告持以與「GGG」聯絡，而犯本案詐欺取財罪所用之犯罪工具，且為警於另案扣案，然該行動電話及門號卡既經法院於另案中宣告沒收確定，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官執行沒收（107年度執沒字第2258號），自無再於本案宣告沒收之必要。至被告持以提領本案詐欺得款之吳銘祥前揭彰化銀行鹽埕分行帳戶提款卡，雖亦係供被告犯本案詐欺取財罪所用之物，然並未扣案，而該帳戶既已列為警示帳戶，其內款項已遭圈存而無法提領，有臺北市政府警察局大安分局安和路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表在卷可稽（見併案警卷第27頁），縱被告或本案詐欺集團成員仍持有該提款卡，亦無法再提領該帳戶內之款項，是該提款卡沒收與否，已不具刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官駱思翰移送併辦，檢察官鄭子薇、陳志銘到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官郭育秀法官張瑋珍上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月28日
書記官董明惠附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。