臺灣高等法院101年度上訴字第3394號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3394號刑事判決

裁判日期：民國102年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3394號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告曾順裕指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1134號，中華民國101年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度少連偵字第213號），提起上訴，原審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處刑及沒收如附表所示。
應執行有期徒刑拾叁年叁月。販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。販賣毒品所得新臺幣陸仟元與葉○麟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。販賣毒品所得新臺幣捌佰元與王○倫連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
販賣毒品所得新臺幣壹仟元與張○瑋連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。販賣毒品所得新臺幣貳仟元與陳○杰、葉○麟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。扣案行動電話肆具（含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號通話晶片卡各壹枚）沒收。
事實
一、甲○○前因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑七月（共二罪）確定，及因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑五月，上開三罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑一年三月確定；復另因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑五月確定，並與上開執行刑接續執行，於民國99年10月31日縮刑執行完畢。詎未知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣或持有，仍向某真實姓名年籍不詳、綽號「泰哥」之成年男子，以八分之一兩新臺幣（下同）1萬5千元之對價，購得甲基安非他命後，意圖營利，共同或單獨為下列販賣第二級毒品之行為：㈠甲○○與少年葉○麟（00年0月生，行為時為未滿18歲之少
年，真實姓名、年籍詳卷）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○於101年2月12日上午9時56分至
10時1分許，以其所有之0000000000號行動電話與 蘇大 中聯繫，約定以3千5百元之對價，販賣甲基安非他命約1公克，旋與葉○麟同往 新北市 ○○區○○路○○○號前，由葉○麟交付 蘇大中 ，並收取對價（附表編號1）。
㈡甲○○與少年王○倫（00年00月生，行為時為未滿18歲之少
年，真實姓名、年籍詳卷）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○於101年2月8日下午3時55分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與 陳偉 文聯繫，約定以8百元之對價，販賣甲基安非他命約0.2公克，而於同日下午4時8分許，撥打王○倫所持用之門號0000000000號行動電話與王○倫聯繫，指示王○倫於同日下午4時20分許，持往新北市三峽區頭前溪河堤旁交付 陳偉文 ，並收取對價（附表編號2）。
㈢甲○○與少年葉○麟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之
犯意聯絡，由甲○○與陳偉文聯繫，約定以1千5百元之對價，販賣甲基安非他命約0.4公克，而於101年2月2日下午5時
12分至20分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，透過葉○麟所持用之門號0000000000號行動電話與葉○麟聯繫，指示葉○麟於同日下午5時40分許，持往新北市○○區○○街某處廟宇交付陳偉文，並收取對價（附表編號3）。㈣甲○○與少年葉○麟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之
犯意聯絡，由甲○○與陳偉文聯繫，約定以1千元之對價，販賣甲基安非他命約0.2至0.3公克，而於101年2月20日上午
8時15分至33分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，透過葉○麟持用之門號0000000000號行動電話與葉○麟聯繫，指示葉○麟於同日上午9時許，持往新北市○○區○○街某處廟宇交付陳偉文，並收取對價（附表編號4）。
㈤甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101年3月
8日晚間8時29分至9時43分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與 何春寶 聯繫，約定以2千元之對價，販賣甲基安非他命約0.5至0.6公克，旋委託不知情之不詳成年人士持往新北市○○區○○街尼莫書店前交付何春寶，惟未收取對價（附表編號5）。
㈥甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101年3月
16日晚間7時54分至9時5分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與何春寶聯繫，約定以2千5百元之對價，販賣甲基安非他命約0.5公克，旋持往新北市○○區○○街某處便利商店前交付何春寶，並收取對價（附表編號6）。
㈦甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101年3月
16日晚間9時14分至23分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與何春寶聯繫，約定以2千5百元之對價，販賣甲基安非他命約0.5公克，旋持往新北市○○區○○街某處便利商店前交付何春寶，並收取對價（附表編號7）。
㈧甲○○與少年張○瑋（00年0月生，行為時為未滿18歲之少
年，真實姓名、年籍詳卷）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○於101年4月2日上午10時許，以其所有之門號0000000000號行動電話與何春寶聯繫，約定以1千元之對價，販賣甲基安非他命約0.2至0.3公克，並指示張○瑋在新北市○○區○○街某處便利商店前交付何春寶，並收取對價（附表編號8）。
㈨甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101年2月
8日中午12時9分許，以其所有之0000000000號行動電話與 張啟 俞聯繫，約定以1千元之對價，販賣甲基安非他命約0.2至
0.3公克，而於同日下午2時許，持往桃園縣八德市○○路○○巷口交付張 啟俞 ，並收取對價（附表編號9）。
㈩甲○○與少年陳○杰（00年0月生，行為時為未滿18歲之少
年，真實姓名、年籍詳卷）、葉○麟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○持其所有之門號0000000000號行動電話聯繫，葉○麟則依甲○○指示，於101年1月31日晚間9時13分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與 張啟俞 聯繫，約定以2千元之對價，販賣甲基安非他命約0.5至0.6公克，並透過陳○杰所持用之門號0000000000號行動電話與陳○杰聯繫，由陳○杰於同日晚間10時35分許，持往桃園縣八德路桃鶯路11巷口交付張啟俞，並收取對價（附表編號10）。
甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101年3月
13日上午7時58分至8時19分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與張啟俞聯繫，約定以2千元之對價，販賣甲基安非他命約0.5至0.6公克，旋持往新北市○○區○○路 永豐銀 行前交付張啟俞，然未收取對價（附表編號11）。
甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101年3月
14日下午3時44分至晚間7時18分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與張啟俞聯繫，約定以1千元之對價，販賣甲基安非他命約0.2至0.3公克，旋委託不知情之不詳成年人士持往桃園縣八德市○○路某處麥當勞餐飲店交付張啟俞，然未收取對價（附表編號12）。
甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101年3月
15日上午9時26分至39分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與陳○祥（00年00月生，為未滿18歲之少年，真實姓名、年籍詳卷）聯繫，約定以5百元之對價，販賣甲基安非他命約0.1至0.2公克，而於同日上午10時許，持往新北市三峽區三峽國中附近某便利商店前，交付與陳○祥合資購買之張○源（00年0月生，為未滿18歲之少年，真實姓名、年籍詳卷），並收取對價（附表編號13）。
甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101年2月
8日晚間6時49分至7時9分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與 許志誠 聯繫，約定以3千5百元之對價，販賣甲基安非他命約0.8公克，旋委託不知情之不詳成年人士持往新北市○○區○○路某牙醫診所前交付許志誠，並收取對價（附表編號14）。
甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101年2月
12日中午12時41分至下午1時21分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與許志誠聯繫，約定以3千5百元之對價，販賣甲基安非他命約0.8公克，旋持往新北市○○區○○路某牙醫診所前交付許志誠，並收取對價（附表編號15）。
甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於101年3月
14日晚間9時42分至10時17分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與 林譽倫 聯繫，約定以1千元之對價，販賣甲基安非他命約0.2至0.3公克，旋於同日晚間10時30分許，持往新北市○○區○○路某便利商店前交付林譽倫，並收取對價（附表編號16）。
二、嗣於101年4月11日上午7時20分許，為警在新北市○○區○○街○○巷○號甲○○住處執行搜索而查獲，並扣得行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）、甲基安非他命1包、K他命12包、K他命菸草1包、殘渣袋3個、吸食器1組、玻璃球2個、電子磅秤1台、分裝勺1枝、分裝袋30個（少年葉○麟、王○倫、陳○杰、張○瑋部分由原審少年法庭另案審理）。
三、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。經查，證人葉○麟、王○倫、陳○杰、張○瑋、陳○祥、張○源、張啟俞、許志誠、陳偉文、蘇大中、林譽倫、何春寶等人於偵查中以證人身分向檢察官而為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形；又被告及辯護人復未指出並證明證人之證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。
二、次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照。查依卷附通訊監察書及通訊監察譯文，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。且被告及辯護人對該通訊監察譯文之真實性於原審均未予爭執，並經相關證人於偵查中供證卷附之通訊譯文確為其等與被告之通話內容無誤，是無再勘驗該監聽錄音帶之必要，併予敘明。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、實體方面
一、上訴人即被告甲○○雖經合法傳喚，未於本院審理時到庭陳述，惟其所犯上開事實有下列證據可佐：
㈠上開犯罪事實㈠部分，業據被告於原審審理時坦承不諱，並
經證人蘇大中於警詢及檢察官訊問時具結證述綦詳，且有行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）扣案可資佐證，足認被告此部分不利於己之自白與事實相符。
㈡上開犯罪事實㈡部分，業據被告於原審審理時坦承不諱，並
經證人即共犯王○倫於警詢及檢察官訊問時證述綦詳，及證人陳偉文於警詢及檢察官訊問時具結證述明確，且有行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）扣案可資佐證。復上開時間聯絡買賣毒品之通聯內容，業經新北市政府警察局海山分局依原審101年度聲監字第97號、101年度聲監續字第250號通訊監察書，對被告所有之門號0000000000行動電話實施通訊監察，製有通訊監察譯文在卷足稽， 俱徵 被告此部分不利於己之自白與事實相符。
㈢上開犯罪事實㈢、㈣部分，業據被告於原審審理時坦承不諱
，並經證人即共犯葉○麟、證人陳偉文於警詢及檢察官訊問時具結證述綦詳，且有行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）扣案可資佐證。復上開時間聯絡買賣毒品之通聯內容，業經新北市政府警察局海山分局依原審101年度聲監字第97號、101年度聲監續字第250號通訊監察書，對被告所有之門號0000000000號行動電話，及依原審101年度聲監字第42號、101年度聲監續字第149、283號通訊監察書，對葉○麟持用之門號0000000000行動電話實施通訊監察，製有通訊監察譯文在卷足稽，俱徵被告此部分不利於己之自白與事實相符。
㈣上開犯罪事實㈤至㈦部分，業據被告於原審審理時坦承不諱
，並經證人何春寶於警詢及檢察官訊問時具結證述綦詳，且有行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）扣案可資佐證。復上開時間聯絡買賣毒品之通聯內容，業經新北市政府警察局海山分局依原審101年度聲監字第97號、101年度聲監續字第250號通訊監察書，對被告所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，製有通訊監察譯文在卷足稽，俱徵被告此部分不利於己之自白與事實相符。
㈤上開犯罪事實㈧部分，業據被告於原審審理時坦承不諱，並
經證人即共犯張○瑋、證人何春寶於警詢及檢察官訊問時具結證述綦詳，且有行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）扣案，及其通聯紀錄存卷為憑，俱徵被告此部分不利於己之自白與事實相符。
㈥上開犯罪事實㈨、、部分，業據被告於原審審理時坦承
不諱，並經證人張啟俞於警詢及檢察官訊問時具結證述綦詳，且有行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚)扣案可資佐證。復上開時間聯絡買賣毒品之通聯內容，業經新北市政府警察局海山分局依原審101年度聲監字第97號、101年度聲監續字第250號通訊監察書，對被告所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，製有通訊監察譯文在卷足稽，俱徵被告此部分不利於己之自白與事實相符。
㈦上開犯罪事實㈩部分，業據被告於原審審理時坦承不諱，並
經證人即共犯葉○麟、證人張啟俞於警詢及檢察官訊問時具結證述綦詳，及證人即共犯陳○杰於警詢及檢察官訊問時證述明確，且有行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）扣案可資佐證。復上開時間聯絡買賣毒品之通聯內容，業經新北市政府警察局海山分局依原審101年度聲監字第42號、101年度聲監續字第149、283號通訊監察書，對葉○麟持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，製有通訊監察譯文在卷足稽，俱徵被告此部分不利於己之自白與事實相符。
㈧上開犯罪事實部分，業據被告於原審審理時坦承不諱，並
經證人陳○祥、張○源於警詢及檢察官訊問時證述綦詳，且有行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）扣案可資佐證。復上開時間聯絡買賣毒品之通聯內容，業經新北市政府警察局海山分局依原審101年度聲監字第97號、101年度聲監續字第250號通訊監察書，對被告所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，製有通訊監察譯文在卷足稽，俱徵被告此部分不利於己之自白與事實相符。
㈨上開犯罪事實、部分，業據被告於原審審理時坦承不諱
，並經證人許志誠於警詢及檢察官訊問時具結證述綦詳，且有行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）扣案可資佐證。復上開時間聯絡買賣毒品之通聯內容，業經新北市政府警察局海山分局依原審101年度聲監字第97號、101年度聲監續字第250號通訊監察書，對被告所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，製有通訊監察譯文在卷足稽，俱徵被告此部分不利於己之自白與事實相符。
㈩上開犯罪事實部分，業據被告於原審審理時坦承不諱，並
經證人林譽倫於警詢及檢察官訊問時具結證述綦詳，且有行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）扣案可資佐證。復上開時間聯絡買賣毒品之通聯內容，業經新北市政府警察局海山分局依原審101年度聲監字第97號、101年度聲監續字第250號通訊監察書，對被告所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，製有通訊監察譯文在卷足稽，俱徵被告此部分不利於己之自白與事實相符。
販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入第二級毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少第二級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，職是被告販賣毒品予如附表所示之人，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。
綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，各係犯如附表所示之罪。被告因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就附表編號1、2、3、4、8、10部分，分別與行為時未滿18歲之少年葉○麟、王○倫、張○瑋、陳○杰（ 有渠 等年籍資料在卷可按）等人彼此間有犯意聯絡及行為分擔之事實，為共同正犯。另附表編號5、12、14部分，被告委由不知情之不詳人士交付毒品，完成販賣行為，為間接正犯。復被告係00年出生，於上開行為時係成年人，其與上揭少年分別共同犯前開販賣第二級毒品罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。再者，附表編號13部分，被告販賣甲基安非他命予陳○祥、張○源二人，然陳○祥、張○源係合資向被告購買毒品，為單一毒品交易，侵害法益無二，為單純一罪。次按販賣毒品，其各次毒品交易悉為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之犯罪行為，尚非難以分開，而得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續實行，自無包括給予一行為之評價可言。附表編號6、7部分，被告販賣甲基安非他命予何春寶，其間雖僅有約10分鐘之隔，然依證人何春寶於警詢時證述：「101年3月16日21時5分18秒『 小四 』（即被告）打電話給我……約過5分鐘，『小四』就開銀色汽車過來，他在車上把1小包安非他命給我，我把購買毒品的新臺幣2500元，加上還他2000元交給他，然後他就開車走了。」、「（101年3月16日晚間9時14分通訊監察譯文）……因為我在廁所要施用毒品的時候，不小心把安非他命倒在地上，然後就溶化，我馬上打給『小四』，要再跟他購買1次。」等情節（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度少連偵字第213號偵查卷宗第107頁），被告於101年3月16日晚間7時54分至9時5分許，與何春寶聯繫販賣毒品，已於同日晚間約9時10分許，在新北市○○區○○街某便利商店前銀貨兩訖，完成交易，被告該次販賣毒品之犯罪目的、行為均已完成，嗣被告接獲何春寶來電再次購買甲基安非他命，進而販賣，顯係另行起意而為，為獨立個別之犯罪行為。被告前後16次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如前所述論罪科刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，除最重本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑，並就附表編號1、2、3、4、8、10部分，與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，遞加重之。末查，被告於警詢及檢察官訊問時均否認有何販賣第二級毒品之犯罪事實，於警詢中辯稱：伊與張啟俞、許志誠、陳○祥、陳偉文、蘇大中、林譽倫、何春寶等互不相識，亦未曾聽聞其人云云，於偵查中則辯稱：伊係以咖啡因偽充甲基安非他命販賣之云云，顯未自白犯罪，雖於原審審理時坦承犯行，仍無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，併此指明。
三、撤銷改判之理由原審以被告如附表所示各次販賣第二級毒品安非他命部分，事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣毒品之罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。依原判決事實欄之記載被告基於販賣第二級毒品之犯意，先後於如附表編號1至13所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之蘇大中等人，並論處被告販賣第二級毒品共13罪刑等情（見原判決第2至5、8頁）。而被告是否具營利意圖，攸關其應否負各販賣毒品之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由欄詳細說明。乃原判決於理由欄就其主觀上是否具有營利意圖一節，未詳予論載明白認定之依據，致事實認定與理由論敘未臻相符，自有理由不備之違誤。㈡次按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。復成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第九條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言，此有最高法院101年度第8次刑事庭會議決議足參。原判決以「附表編號13部分，被告販賣第二級毒品予未滿18歲之少年陳○祥、張○源，係故意對少年犯罪，‥‥應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。」（見原判決第9頁倒數第6行至第3行），亦有適用法規加重之不當。被告上訴雖無具體指摘之理由，及檢察官以原判決所定之執行刑過輕，未符罪刑相當原則等語，固均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之裁判。
四、科刑爰審酌被告前有施用及轉讓第二級毒品等案件經受徒刑執行之紀錄，素行非善，有本院被告前科紀錄表可憑，又甲基安非他命危害國人身心健康及社會治安至鉅，為國法所厲禁，被告誘於厚利，恣意販賣，守法觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，暨被告犯罪後於原審審理時坦承犯行，非無悔意之態度等一切情狀，認檢察官於原審就被告各次販賣第二級毒品之行為，各求處有期徒刑10年，尚嫌過重，應分別量處如附表所示之刑；復念被告販賣甲基安非他命雖達16次，然其數量非鉅，其中不乏與特定人士反覆交易者，是參酌其行為所肇實際惡害及所呈現之反社會性，並定應執行有期徒刑十三年三月，資為懲儆。
五、沒收被告各次販賣毒品之對價（除附表編號5、11、12部分尚未收取價金，而無所得外），為被告犯販賣第二級毒品罪之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，附表編號1、2、3、4、8、10部分，與各該共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附表編號1、2、3、4、8、10部分，應與各該共犯之財產連帶抵償。扣案行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1枚），係供被告販賣第二級毒品犯罪使用，此據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另共犯葉○麟持其所有之0000000000號行動電話與被告共犯附表編號3、4、10所示販賣第二級毒品罪，所持前開行動電話業於101年4月11日上午7時30分許，在新北市○○區○○街○○巷○號2樓為警查扣，共犯王○倫持其所有之0000000000號行動電話與被告共犯附表編號2所示販賣第二級毒品罪，所持行動電話業於101年4月11日上午7時30分許，在新北市○○區○○街○○巷○號2樓為警查扣，共犯陳○杰持其所有之0000000000號行動電話與被告共犯附表編號10所示販賣第二級毒品罪，所持行動電話業於101年4月11日上午6時40分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號8樓為警查扣，有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄存卷為憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別予以沒收。至扣案甲基安非他命1包，雖係被告於101年4月11日為警查獲之毒品，然距被告最後販賣毒品行為時間101年4月2日相隔已近10日，復據被告供述係個人施用所餘，而被告為警查獲時所排放之尿液，經採樣送驗，於甲基安非他命之代謝物確呈陽性反應，有詮昕科技股份有限公司101年4月27日濫用藥物尿液檢驗報告可佐，其該次施用第二級毒品犯行，則經原審法院以101年度簡字第3820號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日，並就前開扣案甲基安非他命諭知沒收銷燬確定在案，猶難認與被告販賣毒品之犯罪事實有何關聯，無從併予宣告沒收銷燬。另扣案K他命12包、K他命菸草1包，與本案犯罪事實無涉，扣案殘渣袋3個、吸食器1組、玻璃球2個、電子磅秤1台、分裝勺1枝、分裝袋30個，於本案亦無證據證明與被告販賣第二級毒品犯行有何關聯性，爰均不併為沒收之宣告，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁淑蘭中華民國102年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表┌──┬───────────────┬──────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條及罪名│主文││││││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│1│甲○○與少年葉○麟共同意圖營利│兒童及少年福利與權益│甲○○成年人與少年共同販賣│││，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡│保障法第112條第1項前│第二級毒品，累犯，處有期徒│││，由甲○○於101年2月12日上午9│段、毒品危害防制條例│刑柒年陸月。販賣毒品所得新│││時56分至10時1分許，以其所有之│第4條第2項之成年人與│臺幣叁仟伍佰元與葉○麟連帶│││門號0000000000號行動電話與蘇大│少年共同販賣第二級毒│沒收，如全部或一部不能沒收│││中聯繫，約定以新臺幣（下同）35│品罪。│時，以其等財產連帶抵償之。│││00元之對價，販賣甲基安非他命││扣案行動電話壹具（含門號09│││約1公克，旋與葉○麟同往新北市││00000000通話晶片卡壹枚）沒││○○○區○○路○○○號前，由葉○麟││收。│││交付蘇大中，並收取對價。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│2│甲○○與少年王○倫共同意圖營利│兒童及少年福利與權益│甲○○成年人與少年共同販賣│││，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡│保障法第112條第1項前│第二級毒品，累犯，處有期徒│││，由甲○○於101年2月8日下午3時│段、毒品危害防制條例│刑柒年陸月。販賣毒品所得新│││55分許，以其所有之門號0000000│第4條第2項之成年人與│臺幣捌佰元與王○倫連帶沒收│││301號行動電話與陳偉文聯繫，約│少年共同販賣第二級毒│，如全部或一部不能沒收時，│││定以800元之對價，販賣甲基安非│品罪。│以其等財產連帶抵償之。扣案│││他命約0.2公克，而於同日下午4時││行動電話貳具（含門號091730│││8分許，撥打王○倫所持用之門號││2301、0000000000號通話晶片│││0000000000號行動電話與王○倫聯││卡各壹枚）沒收。│││繫，指示王○倫於同日下午4時20│││││分許，持往新北市三峽區頭前溪河│││││堤旁交付陳偉文，並收取對價。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│3│甲○○與少年葉○麟共同意圖營利│兒童及少年福利與權益│甲○○成年人與少年共同販賣│││，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡│保障法第112條第1項前│第二級毒品，累犯，處有期徒│││，由甲○○與陳偉文聯繫，約定以│段、毒品危害防制條例│刑柒年陸月。販賣毒品所得新│││1500元之對價，販賣甲基安非他命│第4條第2項之成年人與│臺幣壹仟伍佰元與葉○麟連帶│││約0.4公克，而於101年2月2日下午│少年共同販賣第二級毒│沒收，如全部或一部不能沒收│││5時12分至20分許，以其所有之門│品罪。│時，以其等財產連帶抵償之。│││號0000000000號行動電話，透過葉││扣案行動電話貳具（含門號09│││○麟所持用之門號0000000000號行││00000000、0000000000號通話│││動電話與葉○麟聯繫，指示葉○麟││晶片卡各壹枚）沒收。│││於同日下午5時40分許，持往新北│││││市○○區○○街某處廟宇交付陳偉│││││文，並收取對價。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│4│甲○○與少年葉○麟共同意圖營利│兒童及少年福利與權益│甲○○成年人與少年共同販賣│││，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡│保障法第112條第1項前│第二級毒品，累犯，處有期徒│││，由甲○○與陳偉文聯繫，約定以│段、毒品危害防制條例│刑柒年陸月。販賣毒品所得新│││1000元之對價，販賣甲基安非他命│第4條第2項之成年人與│臺幣壹仟元與葉○麟連帶沒收│││約0.2至0.3公克，而於101年2月20│少年共同販賣第二級毒│，如全部或一部不能沒收時，│││日上午8時15分至33分許，以其所│品罪。│以其等財產連帶抵償之。扣案│││有之門號0000000000號行動電話，││行動電話貳具（含門號091730│││透過葉○麟持用之門號00000000││2301、0000000000號通話晶片│││06號行動電話與葉○麟聯繫，指示││卡各壹枚）沒收。│││葉○麟於同日上午9時許，持往新│││││北市○○區○○街某處廟宇交付陳│││││偉文，並收取對價。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│5│甲○○基於販賣第二級毒品之犯意│毒品危害防制條例第4│甲○○販賣第二級毒品，累犯│││，於101年3月8日晚間8時29分│條第2項之販賣第二級│，處有期徒刑柒年貳月。扣案│││至9時43分許，以其所有之門號09│毒品罪。被告委由不知│行動電話壹具（含門號091730│││00000000號行動電話與何春寶聯繫│情之不詳人士交付毒品│2301號通話晶片卡壹枚）沒收│││，約定以2000元之對價，販賣甲基│，完成販賣行為，為間│。│││安非他命約0.5至0.6公克，旋委│接正犯。││││託不知情之不詳成年人士持往新北│││││市○○區○○街尼莫書店前交付何│││││春寶（尚未收取對價）。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│6│甲○○基於販賣第二級毒品之犯意│毒品危害防制條例第4│甲○○販賣第二級毒品，累犯│││，於101年3月16日晚間7時54分│條第2項之販賣第二級│，處有期徒刑柒年貳月。販賣│││至9時5分許，以其所有之門號09│毒品罪。│毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒│││00000000號行動電話與何春寶聯繫││收，如全部或一部不能沒收時│││，約定以2500元之對價，販賣甲基││，以其財產抵償之。扣案行動│││安非他命約0.5公克，旋持往新北││電話壹具（含門號0000000000│││市○○區○○街某處便利商店前交││號通話晶片卡壹枚）沒收。│││付何春寶，並收取對價。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│7│甲○○基於販賣第二級毒品之犯意│毒品危害防制條例第4│甲○○販賣第二級毒品，累犯│││，於101年3月16日晚間9時14分│條第2項之販賣第二級│，處有期徒刑柒年貳月。販賣│││至23分許，以其所有之門號091730│毒品罪。│毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒│││2301號行動電話與何春寶聯繫，約││收，如全部或一部不能沒收時│││定以2500元之對價，販賣甲基安非││，以其財產抵償之。扣案行動│││他命約0.5公克，旋持往新北市三││電話壹具（含門號0000000000│○○○區○○街某處便利商店前交付何││號通話晶片卡壹枚）沒收。│││春寶，並收取對價。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│8│甲○○與少年張○瑋共同意圖營利│兒童及少年福利與權益│甲○○成年人與少年共同販賣│││，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡│保障法第112條第1項前│第二級毒品，累犯，處有期徒│││，由甲○○於101年4月2日上午10│段、毒品危害防制條例│刑柒年陸月。販賣毒品所得新│││時許，以其所有之門號0000000000│第4條第2項之成年人與│臺幣壹仟元與張○瑋連帶沒收│││號行動電話與何春寶聯繫，約定以│少年共同販賣第二級毒│，如全部或一部不能沒收時，│││1000元之對價，販賣甲基安非他命│品罪。│以其等財產連帶抵償之。扣案│││約0.2至0.3公克，並指示張○瑋在││行動電話壹具（含門號091730│││新北市○○區○○街某處便利商店││2301號通話晶片卡壹枚）沒收│││前交付何春寶，並收取對價。││。│├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│9│甲○○基於販賣第二級毒品之犯意│毒品危害防制條例第4│甲○○販賣第二級毒品，累犯│││，於101年2月8日中午12時9分│條第2項之販賣第二級│，處有期徒刑柒年貳月。販賣│││許，以其所有之0000000000號行動│毒品罪。│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│││電話與張啟俞聯繫，約定以1000元││如全部或一部不能沒收時，以│││之對價，販賣甲基安非他命約0.2││其財產抵償之。扣案行動電話│││至0.3公克，而於同日下午2時許││壹具（含門號0000000000號通│││，持往桃園縣八德市○○路○○巷口││話晶片卡壹枚）沒收。│││交付張啟俞，並收取對價。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│10│甲○○與少年陳○杰、葉○麟共同│兒童及少年福利與權益│甲○○成年人與少年共同販賣│││意圖營利，基於販賣第二級毒品之│保障法第112條第1項前│第二級毒品，累犯，處有期徒│││犯意聯絡，由甲○○持其所有之門│段、毒品危害防制條例│刑柒年陸月。販賣毒品所得新│││號0000000000號行動電話聯繫，葉│第4條第2項之成年人與│臺幣貳仟元與陳○杰、葉○麟│││○麟則依甲○○指示，於101年1月│少年共同販賣第二級毒│連帶沒收，如全部或一部不能│││31日晚間9時13分許，以其所有之│品罪。│沒收時，以其等財產連帶抵償│││0000000000號行動電話與張啟俞││之。扣案行動電話叁具（含門│││聯繫，約定以2000元之對價，販賣││號0000000000、0000000000、│││甲基安非他命約0.5至0.6公克，並││0000000000號通話晶片卡各壹│││透過陳○杰所持用之門號00000000││枚）沒收。│││11號行動電話與陳○杰聯繫，由陳│││││○杰於同日晚間10時35分許，持往│││││桃園縣八德路桃鶯路11巷口交付張│││││啟俞，並收取對價。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│11│甲○○意圖營利，基於販賣第二級│毒品危害防制條例第4│甲○○販賣第二級毒品，累犯│││毒品之犯意，於101年3月13日上午│條第2項之販賣第二級│，處有期徒刑柒年貳月。扣案│││7時58分至8時19分許，以其所有之│毒品罪。│行動電話壹具（含門號091730│││門號0000000000號行動電話與張啟││2301號通話晶片卡壹枚）沒收│││俞聯繫，約定以2000元之對價，販││。│││賣甲基安非他命約0.5至0.6公克，│││││旋持往新北市○○區○○路永豐銀│││││行前交付張啟俞（尚未收取對價）│││││。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│12│甲○○意圖營利，基於販賣第二級│毒品危害防制條例第4│甲○○販賣第二級毒品，累犯│││毒品之犯意，於101年3月14日下午│條第2項之販賣第二級│，處有期徒刑柒年貳月。扣案│││3時44分至晚間7時18分許，以其所│毒品罪。被告委由不知│行動電話壹具（含門號091730│││有之門號0000000000號行動電話與│情之不詳人士交付毒品│2301號通話晶片卡壹枚）沒收│││張啟俞聯繫，約定以1000元之對價│，完成販賣行為，為間│。│││，販賣甲基安非他命約0.2至0.3│接正犯。││││公克，旋委託不知情之不詳成年人│││││士持往桃園縣八德市○○路某處麥│││││當勞餐飲店交付張啟俞（尚未收取│││││對價）。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│13│甲○○意圖營利，基於販賣第二級│毒品危害防制條例第4│甲○○販賣第二級毒品，累犯│││毒品之犯意，於101年3月15日上午│條第2項之販賣第二級│，處有期徒刑柒年叁月。販賣│││9時26分至39分許，以其所有之門│毒品罪。│毒品所得新臺幣伍佰元沒收，│││號0000000000號行動電話與陳○祥││如全部或一部不能沒收時，以│││聯繫，約定以500元之對價，販賣││其財產抵償之。扣案行動電話│││甲基安非他命約0.1至0.2公克，而││壹具（含門號0000000000號通│││於同日上午10時許，持往新北市三││話晶片卡壹枚）沒收。│││峽區三峽國中附近某便利商店前，│││││交付與陳○祥合資購買之張○源，│││││並收取對價。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│14│甲○○意圖營利，基於販賣第二級│毒品危害防制條例第4│甲○○販賣第二級毒品，累犯│││毒品之犯意，於101年2月8日晚間6│條第2項之販賣第二級│，處有期徒刑柒年貳月。販賣│││時49分至7時9分許，以其所有之門│毒品罪。被告委由不知│毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒│││號0000000000號行動電話與許志誠│情之不詳人士交付毒品│收，如全部或一部不能沒收時│││聯繫，約定以3500元之對價，販賣│，完成販賣行為，為間│，以其財產抵償之。扣案行動│││甲基安非他命約0.8公克，旋委託│接正犯。│電話壹具（含門號0000000000│││不知情之不詳成年人士持往新北市││號通話晶片卡壹枚）沒收。││○○○區○○路某牙醫診所前交付許│││││志誠，並收取對價。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│15│甲○○意圖營利，基於販賣第二級│毒品危害防制條例第4│甲○○販賣第二級毒品，累犯│││毒品之犯意，於101年2月12日中午│條第2項之販賣第二級│，處有期徒刑柒年貳月。販賣│││12時41分至下午1時21分許，以其│毒品罪。│毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒│││所有之門號0000000000號行動電話││收，如全部或一部不能沒收時│││與許志誠聯繫，約定以3500元之對││，以其財產抵償之。扣案行動│││價，販賣甲基安非他命約0.8公克││電話壹具（含門號0000000000│││，旋持往新北市○○區○○路某牙││號通話晶片卡壹枚）沒收。│││醫診所前交付許志誠，並收取對價│││││。│││├──┼───────────────┼──────────┼─────────────┤│16│甲○○意圖營利，基於販賣第二級│毒品危害防制條例第4│甲○○販賣第二級毒品，累犯│││毒品之犯意，於101年3月14日晚間│條第2項之販賣第二級│，處有期徒刑柒年貳月。販賣│││9時42分至10時17分許，以其所有│毒品罪。│毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│││之門號0000000000號行動電話與林││如全部或一部不能沒收時，以│││譽倫聯繫，約定以1000元之對價，││其財產抵償之。扣案行動電話│││販賣甲基安非他命約0.2至0.3公克││壹具（含門號0000000000號通│││，旋於同日晚間10時30分許，持往││話晶片卡壹枚）沒收。│││新北市○○區○○路某便利商店前│││││交付林譽倫，並收取對價。│││└──┴───────────────┴──────────┴─────────────┘