裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2363號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2363號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許世正 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1772號，中華民國98年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度毒偵字第2562、2730號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國（下同）89年9月21日及91年10月25日執行完畢，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別以89年度毒偵字第1938號及91年度毒偵字第615號不起訴處分；次因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年12月底某日至93年2月20日晚間11時回溯26小時內某時連續施用第一級毒品及92年7、8月間某日至93年2月20日晚間11時回溯96小時內某時連續施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1087號提起公訴，並由臺灣板橋地方法院以93年度訴字第549號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第692號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；另因販賣第一級毒品未遂案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第1117號判決判處有期徒刑4年確定，再由臺灣高等法院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，就前開93年度訴字第692號判決所科之刑，以97年度聲減字第8號裁定分別減刑，並與上揭94年度上訴字第1117號判決所科之刑，定應執行有期徒刑4年5月，與前揭93年度訴字第549號判決所科之刑接續執行，於97年4月14日假釋出監（假釋期間至98年11月8日始屆滿，尚未執行完畢，不成立累犯）。
二、甲○○雖為戒除毒癮，於97年8月8日開始前往基隆長庚紀念醫院，自費接受美沙冬治療，惟仍未能抑制毒癮，竟先後於97年9月12日上午9時42分及97年10月7日上午9時35分許採尿前回溯24小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因。嗣其經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人通知，先後於97年9月12日及97年10月7日上午，前往該檢察署觀護人室採集尿液檢體送驗後，始悉上情。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第
159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決可資參照）。本件長庚紀念醫院基隆分院出具被告甲○○之診斷證明書及97年12月26日（97）長庚院基法字第266號函、98年10月26日（98）長庚院基法字第222號函，均係從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書，且該診斷證明書及函文，係就醫師對被告就醫時開立之藥物所為之紀錄，又該醫院與被告僅係一般醫院與病患關係，並無顯不可信之情況，參酌上開所述，應認該診斷證明書及函文具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函、97年11月7日管檢字第0970011131號函及98年1月10日管檢字第0980000141號函、96年10月22日管檢字第0960010729號函，雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，均經被告表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌前開函文之內容，係依據科學數據及藥物許可資料等客觀資料，就一般人施用毒品後，尿液代謝毒品之時間，以及針對醫師開立予被告之藥物，有無含嗎啡或可代謝成嗎啡成分等情所為之說明，是就該等審判外書面陳述作成時之情況，均應認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：其罹患肝病，在長庚紀念醫院基隆分院就醫，服用醫師開立之藥物，導致尿液中含有嗎啡成分，其未施用毒品；又其另在基隆長庚醫院接受美沙冬治療，驗尿可能有呈毒品微量之反應云云，惟查：
㈠被告經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人通知，於97年9月12
日及同年10月7日上午，前往該檢察署觀護人室採驗尿液後，採集之尿液檢體經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗，復經法務部調查局以螢光偏極免疫分析法篩驗及以氣相層析質譜儀分析法複驗後，結果均呈毒品嗎啡之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司97年9月23日、97年10月15日出具之濫用藥物檢驗報告、法務部調查局98年2月17日調科壹字第09800053440號鑑定書及臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表在卷可稽，蓋以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，固具有相當程度偽陽性之可能，惟如以氣（液）相層析、質譜分析等方法檢驗，出現偽陽性反應之機率極低，已具相當之公信力，是前開檢驗結果足以作為認定被告確曾施用海洛因事實之依據。
㈡次者，一般人施用海洛因，均能快速吸收，施用海洛因後24
小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%，且前述剩餘劑量排出體外所需之時間，會因施用劑量、個人代謝情況及檢驗機關使用閾質不同而異，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函在卷供參，故堪認被告於97年9月21日上午9時42分及97年10月7日上午9時35分許採尿前回溯24小時內某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈢另被告固辯稱其因罹患肝病，服用醫師開立之藥物，導致尿
液中含有嗎啡成分云云，並提出診斷證明書為佐，惟被告因罹患慢性C型肝炎及十二指腸潰瘍，於97年8月27日、9月10日、9月17日、9月24日、9月26日及10月1日，在長庚紀念醫院基隆分院接受藥物治療，醫師開立之藥物均不含嗎啡或可代謝嗎啡成分等情，此有財團法人長庚紀念醫院基隆分院97年12月26日（97）長庚院基法字第266號函及檢附藥物清單附卷可稽；又被告於前開時間，在長庚紀念醫院基隆分院就診，經醫師開立之藥物，均不含嗎啡或可代謝成嗎啡之成分，是使用該等藥物後，尿液不致檢出嗎啡陽性反應等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月7日管檢字第0970011131號函及98年1月10日管檢字第0980000141號函在卷供參，堪認被告尿液中所含嗎啡成分，確非因服用醫師開立之藥物所致，足見被告前開所辯顯無足採信。
㈣至被告雖辯稱正接受美沙冬治療一節，雖經本院調閱其病歷
資料，經基隆長庚醫院檢送至院，有該院98年10月26日（98）長庚院基法字第222號函在卷可據（見本院卷第37至66頁）。惟查，目前衛生署「鴉片類物質成癮替代療法作業基準」核准之替代療法藥物以「美沙冬鹽酸鹽（MethadoneHCL）」及「丁基原啡因鹽酸鹽（BuprenorphineHCL）」為主，該二製劑均未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不致於檢出嗎啡、可待因成分，有行政院衛生署藥品管理局96年10月22日管檢字第0960010729號函在卷可據（見本院卷第75頁），是被告雖正接受美沙冬治療，其尿液檢驗並不會因而呈嗎啡、可待因之反應，至無疑義，被告所辯會有微量反應云云，尚非有據，自難採信。
㈤本件被告之尿液檢驗，既經臺灣檢驗科技股份有限公司以氣
相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗，復經法務部調查局以螢光偏極免疫分析法篩驗及以氣相層析質譜儀分析法複驗後，結果均呈毒品嗎啡之陽性反應，此檢驗方法係目前最精密之方法，出現偽陽性反應之機率極低，已具相當之公信力，已如上述，是前開檢驗結果已排除各種偽陽性之可能，足以作為認定被告確曾施用海洛因事實之依據，被告請求將其服用之中藥送請檢驗其成分與本案之毒品有無關聯，核無必要，併此敘明。
㈥本件被告施用第一級毒品海洛因之事證明確，所辯要係卸責之詞，不足採信，其犯行可以認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於89年9月21日及91年10月25日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別以89年度毒偵字第1938號及91年度毒偵字第615號不起訴處分；次因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年12月底某日至93年2月20日晚間11時回溯26小時內某時連續施用第一級毒品及92年7、8月間某日至93年2月20日晚間11時回溯96小時內某時連續施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1087號提起公訴，並由臺灣板橋地方法院以93年度訴字第549號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經本院以93年度訴字第692號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，此有臺灣板橋地方法院刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所為，揆諸首揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依法處罰。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不論罪。又刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，修正後之刑法刪除連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸應賦予複數法律效果之原貌，故刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，始符立法本旨（最高法院96年度第
9次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告係於刑法修正施行後，為2次施用第一級毒品之犯行，且施用毒品之時間相異，足認犯意並非同一，參酌上開所述，應予分論併罰。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告自假釋出獄不久，自97年8月8日起開始自費接受美沙冬治療，顯有心戒毒，原審卻認被告缺乏戒斷決心，而量處較重之刑，尚有可議。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，雖無理由，但原判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前經二度觀察、勒戒，並經刑罰矯治後，均未戒除毒癮，雖經自費接受美沙冬治療，惟仍難抑毒癮，再行施用毒品，致犯本件刑章，犯後未予坦承犯行，並參酌其施用之次數為兩次，兩次犯行相隔近月，顯已努力戒毒，且被告所為僅屬戕害自身之行為，未侵害其他法益，檢察官就被告所為二次施用第一級毒品之犯行，雖各具體求處有期徒刑10月，應執行有期徒刑1年6月，本院認尚屬過重，審酌被告之犯罪動機手段、方法等一切情狀，分別量處有期徒刑六月，並定其應執行刑，及定易科罰金之折算標準，以啟被告繼續抗毒之心。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段，釋字第662號，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年3月31日
刑事第十庭審判長法官陳榮和
法官黃斯偉法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國99年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。